מאחר שהדירקטורים במקרה דנן לא הפיקו כל רווח או טובת הנאה מהפרת חובתם בהתייחס לחלוקה – והמבקש לא טען אחרת, הרי שלא ניתן לבסס את התביעה נגדם גם על העילה של הפרת חובת האמון.
95. לכן, מאחר שביחס לדירקטורים לא הוכח שהחלוקה האסורה גרמה נזק לחברה ואף לא הוכח שהם הפיקו ממנה טובת הנאה אישית כלשהי, אין מקום לאשר את בקשת האישור נגדם. זאת בניגוד לבעלת השליטה שלגביה אין חולק כי היא הפיקה טובת הנאה מהחלוקה – סכום הדיווידנד שהיא קבלה לידיה שאותו עליה להשיב.
טענות ההגנה של הדירקטורים ושל בעלת השליטה
96. לאור כל האמור לעיל, המבקש עמד ברף הנדרש לשלב זה של הדיון ביחס לטענתו לפיה החלוקה לא עמדה במבחן הרווח, וככזו היא הייתה חלוקה אסורה. מעבר לכפירתם בקיומו של נזק, העלו המשיבים גם טענות הגנה שלגישתם יש בהן כדי לפטור אותם מאחריות. בשלב זה של הדיון – שלב האישור של התביעה הנגזרת, לאחר שעילת התביעה הוכחה באופן לכאורי, רק טענת הגנה שהסיכוי שלה להתקבל הוא גבוה עשויה למנוע את אישור הבקשה. לכן, משהוכח באופן לכאורי כי החלוקה שבנדון היא חלוקה אסורה, מוטל על המשיבים להוכיח כי עומדת להם טענת הגנה כזו (ור' בהקשר זה את קביעתי בענין להב גם שם ביקשו הדירקטורים ליהנות מההגנה שמקנה סעיף 311(2) בגין חלוקה שלא עמדה במבחן הרווח; ותנ"ג (מרכז) 11266-07-08 שטבינסקי נ' פסיפיקה אחזקות בע"מ, חברה ציבורית (8.4.2013) שם קובע בית המשפט (השופט ע' גרוסקופף) בסע' 69 כי: "לאור כל האמור לעיל אינני סבור שטענת ההגנה הנסמכת על כתבי הפטור מחלישה בצורה מהותית את עילת התביעה עליה מבססים המבקשים את הבקשה").
97. ביחס לדירקטורים יצוין למעלה מן הצורך כי אני סבורה כי הם לא עמדו בנטל הזה. טענת ההגנה מכוח ס' 311(2) עליה הם הסתמכו מחייבת הוכחה כי הדירקטור הסתמך בתום-לב על מידע מטעה. באשר לבעלת השליטה, הטענה מכוח סעיף 310(א) עליה היא הסתמכה, מחייבת קביעה לפיה בעל המניות לא ידע ולא היה עליו לדעת כי החלוקה שבוצעה היא אסורה. אני סבורה כי בעלת השליטה לא עמדה בנטל האמור.
98. טענות ההגנה הן של הדירקטורים והן של בעלת-השליטה – מבוססות בין היתר על שתי חוות-דעת משפטיות שניתנו על-ידי שני מומחים משפטיים (כמו גם על חוות-דעת כלכליות של BDO ושל גיזה). אולם, שתי חוות-הדעת המשפטיות לא קבעו באופן נחרץ כי החלוקה אודותיה הם נשאלו היא חלוקה מותרת. שני המומחים ציינו מפורשות כי שאלת תוקפה של חלוקה כמו החלוקה דנן טרם זכתה לליבון בפסיקה, וכי יתכן כי עמדתם של המומחים בחוות-הדעת לא תתקבל על-ידי בית-המשפט.