93. במקרה דנן – אף לו הנטל היה מוטל על המשיבים להוכיח כי לחברה לא נגרם נזק, אני סבורה כי הם עמדו בו. המבקש לא הניח בבקשתו כל תשתית ראייתית לטענה לפיה החלוקה גרמה לחברה נזק מעבר לנזק הנובע מעצם חלוקת הדיווידנד. מנגד, הדירקטורים ביססו את טענותיהם על חוות-דעתו של פרופ' עדן. מחוות-דעת זו – שהאמור בה בהקשר זה לא נסתר, עולה כי חלוקת הדיווידנד נושא בקשת האישור לא גרמה לנזק לחברה ולא פגעה בחוסנה הפיננסי – אלא להיפך, היא היטיבה עמה.
כך למשל כותב פרופ' עדן בסע' 17 לחוות-דעתו:
"הנתונים מראים באופן חד משמעי כי, חלוקת הדיבידנד היטיבה עם החברה, עם כלל בעלי מניותיה, ולא פגעה בבעלי העניין האחרים בה. מניות החברה הגיבו בחיוב להכרזה על חלוקת הדיבידנד [...] כל חברות הדירוג אשר דירגו את התחייבויותיה של החברה, לא ראו בדיבידנד משום אירוע שלילי אשר יש בו כדי לפגוע בחוסנה הפיננסי או בכושר הפירעון שלה..."
פרופ' עדן אף התייחס לחוסנה הפיננסי של בי-קום לאחר החלוקה (סע' 17.5 לחוות-דעת ו) וסיכם כדלקמן:
"נוכח כל הנתונים שבדקתי והצגתי בפרק זה לעיל, אני סבור כי חלוקת הדיבידנד שהוכרז במאי 2016 לא גרמה נזק לחברה ו/או לבעלי מניותיה ו/או למי מבעלי העניין בה. כן אני סבור כי החלוקה לא גרמה לפגיעה בחוסנה הפיננסי של החברה."
מנגד, חוות-הדעת של דר. רונן מטעמו של המבקש כלל לא עסקה בנושא זה, אלא בשאלת קיומו של מבחן הרווח. מכאן שהמבקש לא הביא ראיות לסתור את עמדתם של המשיבים לפיה החלוקה לא גרמה כל נזק לחברה, וניתן אם כן לקבוע כי המשיבים הוכיחו עמדה זו במידה שדי בה לשלב זה של הדיון.
94. אני סבורה כי המבקש אף לא הוכיח כי יש לקבל את הבקשה כנגד הדירקטורים בעילה של הפרת חובת האמון. הפרה של חובת האמון מאפשרת למבקש לתבוע מהדירקטורים סעד של השבה. חובת האמון מבוססת בעיקרה על דיני עשיית עושר ולא במשפט ומטרתה, בהקשר של הדירקטורים, היא למנוע ניצול כוחו ומעמדו של הדירקטור לטובתו שלו חלף טובתה של החברה (ר' עניין ורדניקוב, בעמ' 40; א. חביב-סגל דיני חברות א, בעמ' 497, 506 (2007)). דיני עשיית עושר ולא במשפט הם גם הבסיס לסעד ההשבה המתמקד בהתעשרותו העצמית של המפר והפקתו של רווח אישי מהפעולה.
רק אם צמחה טובת הנאה למי שהפר חובת אמונים שהוא חב בה, ניתן יהיה לחייבו בהשבה של אותה טובת הנאה. עמד על כך, למשל, עמיר ליכט בספרו דיני אמונות, עמ' 263 (2013): "הסעד המרכזי בגין הפרת חובת אמון הוא שלילה מוחלטת של כל טובת הנאה שצמחה בקשר להפרה, לצד פיצוי הנהנה על פגיעה שנפגע מחמת ההפרה" (ור' גם דניאל פרידמן ואלרן שפירא בר-אור בספרם דיני עשיית עושר ולא במשפט, כרך א' בעמ' 642 (מהדורה שלישית, 2015)).