90. באשר לדירקטורים, סעיף 311 שהוא הרלוונטי לעניינם, קובע כברירת מחדל שחלוקה אסורה מהווה הפרה של חובות הזהירות (סעיפים 252-253 לחוק החברות) ושל חובת האמון (הקבועה בסעיף 254 לחוק החברות) החלות על הדירקטורים. אני סבורה כי המבקש לא הוכיח כי הפרת חובות אלה מקנה בנסיבות המקרה דנן סעד לחברה כנגד הדירקטורים.
91. כדי להוכיח את קיומה של העוולה של הפרת חובת הזהירות, על המבקש להוכיח כי ההפרה גרמה לנזק לתובע הפוטנציאלי, קרי – במקרה דנן – לחברה. בלא נזק, אין לעוולת הרשלנות תקומה, גם בהנחה שהנתבע הפר את חובת הזהירות שהוטלה עליו. השאלה היא מהו הנזק שעל המבקש להוכיח במקרה דנן, והאם די בנזק שנגרם מעצם קיומה של החלוקה האסורה, או שנדרשת הוכחה של נזק נוסף מעבר לכך, לא קיבלה תשובה ברורה בהלכה הפסוקה.
בענין קליר, בו לא הייתה מחלוקת שהתקיים מבחן הרווח והשאלה הייתה האם החלוקות באותו עניין קיימו את מבחן יכולת הפירעון, קבע בית-המשפט (השופט ח' ברנר) כי "הנזק הישיר לחברה במקרה כזה הוא הסכום של החלוקה האסורה, שנגרע מקופתה של החברה. נזק אפשרי נוסף הוא נזק תוצאתי, קרי, נזק בגובה כלל חובותיה של החברה, ככל שקיים קשר סיבתי בין החלוקה האסורה לבין קריסתה של החברה".
מנגד, בענין רוזנפלד, שם עילת התביעה נגעה בעיקרה לחלוקה שלא עמדה במבחן הרווח ואשר קיבלה את אישורו של בית-המשפט, נקבע כי "לא הונחה בבקשת האישור תשתית ראייתית, ולו לכאורית, לטענה לפיה הפחתת ההון וחלוקת הדיווידנדים שבוצעו בחברה גרמו לה לנזקים". מדברים אלה עולה לכאורה כי לשיטתו של בית-המשפט שם (השופט ח' כבוב), על המבקש להוכיח נזק בר פיצוי כתוצאה מהחלוקה אסורה שהוא נפרד מעצם החלוקה.
92. לטעמי אין מקום לקבוע כי החלוקה עצמה גרמה לנזק. הוצאת הכספים מקופת החברה לצורך חלוקתם כדיווידנד אין די בה כדי לקבוע כי החברה ניזוקה, אלא על המבקש להוכיח פגיעה נוספת בחברה כתוצאה מהחלוקה – כגון פגיעה באיתנותה הפיננסית. אעיר במאמר מוסגר כי לאור האמור, תביעות הנוגעות לחלוקה אסורה מוגשות לעיתים תכופות על-ידי נושי החברה וזאת באותם מקרים בהם החלוקה פגעה ביכולתה של החברה לעמוד בהתחייבויותיה.
אף שהנטל להוכיח את רכיבי העוולה מוטל על המבקש, יתכן שבאותם מקרים בהם הוכחה חלוקה אסורה, יהיה מקום להעביר את הנטל אל המשיבים להוכיח כי החלוקה לא גרמה לחברה לנזק. זאת כדי לתמרץ דירקטורים עתידיים לפנות לבית-המשפט באותם מקרים בהם מבחן הרווח לא התקיים, ולא להימנע מכך תוך הנחה שגם אם ייקבע כי מבחן הרווח לא התקיים, המבקש העתידי לא יצליח להוכיח כי החברה לא עמדה גם במבחן יכולת הפירעון.