החלטה
1. המבקש הגיש בשמה של חברת בי-קומיוניקיישנס בע"מ (להלן: "בי-קום" או "החברה") בקשה לאישור תביעה נגזרת (שתכונה להלן: "הבקשה" או "בקשת האישור"). הבקשה הוגשה נגד בעלת השליטה בחברה (היא המשיבה 2, להלן: " אינטרנט זהב" או "בעלת השליטה") והדירקטורים שלה (הם המשיבים 3-7, להלן: "הדירקטורים"). טענתו של המבקש היא כי הדירקטורים אישרו חלוקת דיווידנד שלא עמדה במבחן הרווח וכי המדובר לכן בחלוקה אסורה. לאור זאת עתר המבקש כי הדירקטורים יפצו את החברה בגין הנזק שנגרם לה לשיטתו כתוצאה מאותה חלוקה, וכי בעלת השליטה תשיב את החלק שקיבלה מתוך החלוקה האסורה.
רקע עובדתי
2. בי-קום, היא חברת אחזקות ציבורית דואלית שמניותיה רשומות למסחר בבורסה בת"א ובבורסת ה-NASDAK. החברה מהווה חלק מקבוצת חברות בשליטתו של המשיב 3 (להלן גם: "מר אלוביץ").
בזמנים הרלוונטיים לבקשת האישור החזיק מר אלוביץ בכ-64% ממניות אינטרנט זהב – חברה ציבורית דואלית (כ-5% הוחזקו על ידיו באופן ישיר וכ-59% נוספים באמצעות חברה פרטית בבעלותו, חברת יורוקום תקשורת בע"מ). אינטרנט זהב החזיקה בכ-64.8% ממניות החברה. החברה עצמה היא בעלת השליטה בחברת בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ (להלן: "בזק") מכוח החזקה של 26.34% ממניותיה במועדים הרלוונטיים. לחברה ניתן היתר שליטה על-ידי משרד התקשורת (ר' נספח 7 לבקשת האישור).
המשיבים 3-7 כיהנו כדירקטורים בחברה במועדים הרלוונטיים לבקשה והם אלה שאישרו את החלוקה נושא הבקשה לאישור. מר אלוביץ כיהן כיו"ר דירקטוריון החברה ובמקביל גם כיו"ר הדירקטוריון של אינטרנט זהב ובזק.
3. גרעין השליטה בבזק (כ-30.44% ממניותיה) נרכש על-ידי בי-קום בשנת 2010 בתמורה לסך של כ-6.5 מיליארד ₪. רכישת השליטה מומנה ברובה באמצעות גיוס אשראי ממקורות חיצוניים. בהמשך רכשה בי-קום מניות נוספות של בזק והחזיקה משנת 2011 בכ-31.7% ממניותיה.
ביום 1.2.2016 מכרה בי-קום לבעלי מניות המיעוט בבזק 115,500,000 מניות רגילות של בזק, המהוות כ-4.18% מההון המונפק והנפרע של בזק, במחיר של 8.5 ₪ למניה, היינו תמורת סך כולל של כ-982 מיליון ₪ (להלן: "עסקת בזק"). לאחר עסקת בזק ירד שיעור האחזקה של בי-קום בבזק לכ-26.34% אך היא המשיכה להיות בעלת השליטה בה (בהתאם לסעיף 3(א3) לצו תקשורת (בזק ושידורים) (קביעת שירות חיוני שנותנת "בזק", החברה הישראלית לתקשורת בע"מ), התשנ"ז-1997).
4. בין הצדדים אין מחלוקת כי כתוצאה מעסקת בזק נוצר עודף חשבונאי בספרי בי-קום בסך של 722 מיליון ₪ שנבע מכך שהסכום שהתקבל עבור המניות נטו (כ-978 מיליון ₪) היה גבוה מסכום הגידול בספרים בזכויות שאינן מקנות שליטה (כ-127 מיליון ₪) ומהשפעת המיסים (כ-129 מיליון ₪) (להלן: "ההפרשים מעסקת בזק"). כן אין מחלוקת כי ההפרשים מעסקת בזק לא נרשמו על-ידי החברה כרווחים בדוח רווח והפסד שלה, אלא נזקפו ישירות להון העצמי של החברה. זאת בהתאם לכללי החשבונאות המקובלים החלים על החברה.
ביום 22.5.2016 התקיימה בבי-קום ישיבת "הוועדה לבחינת דוחות כספיים וועדת הביקורת" (להלן: "ועדת בי-קום") שכללה את הדח"צים והדירקטור הבלתי תלוי של בי-קום (ר' נספח 15 לתשובת החברה). באותה ישיבה אישרה הוועדה שינוי במדיניות החשבונאית של החברה בקשר לעסקאות עם בעלי זכויות שאינן מקנות שליטה, כך שסכומים אלה ייזקפו להון העצמי תחת רכיב "Retained Earnings" חלף רכיב "קרנות הון אחרות" כפי שהיה עד אותה עת (להלן: "שינוי הסיווג החשבונאי"). כתוצאה משינוי הסיווג החשבונאי, נרשמו ההפרשים מעסקת בזק תחת רכיב ה-Retained Earnings שבדוח על השינויים בהון (דוח שהוא אחד מחלקיו של הדוח הכספי של תאגיד). בנוסף, אישרה ועדת בי-קום חלוקת דיווידנד לבעלי המניות של החברה בסך כולל של 355 מיליון ₪ והמליצה על החלוקה האמורה.
5. למען שלמות התמונה יצוין כי בישיבת ועדת בי קום השתתף גם מנכ"ל החברה אשר סקר בין היתר בפני חברי הוועדה את הדוחות הכספיים של החברה. כן השתתף בישיבה סמנכ"ל הכספים אשר סקר בין היתר את מדיניות הטיפול החשבונאי של החברה, והיועץ המשפטי של החברה אשר סקר בין היתר את חוות-הדעת המשפטיות בעניין עמידת החברה במבחני החלוקה – חוות-דעת ו של עו"ד דוד חוק וחוות-דעת ו של פרופ' אוריאל פרוקצ'יה (להלן בהתאמה: "חו"ד חודק" ו-"חו"ד פרוקצ'יה" – ר' נספח 16 לתגובת החברה לבקשה). עוד יצוין כי נושאי המשרה האלה כיהנו במשרה מקבילה גם בחברת אינטרנט זהב.
ביום 25.5.2016 התקיימה ישיבת דירקטוריון החברה בה הוחלט לאשר את שינוי הסיווג החשבונאי ואת חלוקת הדיווידנד (נספח 21 לתשובת החברה).
6. ביום 26.5.2016, במסגרת הדוחות הכספיים לרבעון הראשון של שנת 2016, הודיעה בי-קום על שינוי הסיווג החשבונאי בקשר לעסקאות עם בעלי זכויות שאינן מקנות שליטה. בנוסף, עם פרסום הדוחות הכספיים לרבעון הראשון של שנת 2016, דיווחה בי-קום כי דירקטוריון החברה החליט על חלוקת דיווידנד לבעלי מניותיה בסך כולל של 355 מיליון ₪.
ביום 29.6.2016 בוצעה חלוקת הדיווידנד. חלוקה זו היא העומדת במוקד בקשת האישור (והיא תכונה להלן: "חלוקת הדיווידנד").
אין בין הצדדים מחלוקת כי 113 מיליון ₪ מכספי הדיווידנד שחולק מקורם בהפרשי עסקת בזק. המחלוקת בין הצדדים נוגעת, כפי שיובהר בהרחבה להלן, לשאלה האם המדובר בכספים המותרים לחלוקה על-פי הדין, חרף העובדה שהם מעולם לא נרשמו בדוח רווח והפסד של בי-קום.
טענות הצדדים
טענות המבקש
7. המבקש טען כי חלוקת הדיווידנד נושא הבקשה לאישור אינה מקיימת את מבחן הרווח הקבוע בסעיף 302(א) לחוק החברות, התשנ"ט-1999 (להלן בהתאמה: "מבחן הרווח" ו-"חוק החברות"). משכך היה על החברה לפנות לבית-המשפט, ולבקש שבית-המשפט יתיר לה לבצע את חלוקת הדיווידנד בהתאם לסעיף 303 לחוק החברות. משהיא לא עשתה כן, המדובר בחלוקה אסורה.
המבקש הבהיר כי בהתאם למבחן הרווח, כדי שסכומים יהיו ניתנים לחלוקה על-ידי החברה (בלא פנייה לבית-המשפט), עליהם לעמוד בשני תנאים מצטברים – (1) עליהם להיכלל בהון העצמי של החברה; ו-(2) מקורם חייב להיות ברווח הנקי של החברה בהתאם לכללי החשבונאות המקובלים – הם כללי ה-IFRS. את המונח "רווח נקי" מייחס המבקש לרווח הנקי כפי שהוא נרשם בדוח רווח והפסד של החברה. במקרה דנן לעומת זאת, בוצעה חלוקת הדיווידנד מתוך סכומים שלא נרשמו כרווח בדוחות הכספיים המאוחדים של בי-קום, ואשר כלל אינם מהווים "רווח" לפי כללי החשבונאות.
8. לגישת המבקש, הפרשנות לה הוא טוען מתחייבת מלשונו של חוק החברות כמו גם מתכליתו של מבחן הרווח. מבחן זה נועד להיות מבחן חשבונאי טכני וקל ליישום שאינו מותיר שיקול-דעת לדירקטוריון. כך או אחרת, טען המבקש, עסקת בזק הייתה עסקה מימונית בלבד, וההפרשים שנוצרו בעקבותיה לא יצרו כל רווח שראוי להכיר בו. לכן המבחן החשבונאי אף תואם במקרה דנן למהות הכלכלית של העסקה.
המבקש התייחס לטענת המשיבים לפיה הסכומים הכלולים בהון העצמי תחת רכיב ה-Retained Earnings (מונח שהמשיבים מפרשים כ"עודפים"), נכללים במונח "עודפים" בסעיף 302(א) לחוק החברות וכי לכן הם היו ניתנים לחלוקה. המבקש טען כי יש לדחות טענה זו. לגישתו יש להבחין בין המונח המשפטי למונח החשבונאי, כך שההגדרה של "עודפים" בחוק החברות איננה תלויה במשמעות של סעיף בעל שם דומה או זהה העשוי להימצא בדוחות הכספיים. מעבר לכך, טען המבקש, התרגום בעגה החשבונאית למונח Retained Earnings אינו "עודפים" אלא "יתרת רווח" או "יתרת גרעון". גם מסיבה זו מונח זה אינו נכלל תחת המונח "עודפים" שנעשה בו שימוש בחוק החברות.
9. עוד טען המבקש כי שינוי הסיווג החשבונאי בחברה נועד להכשיר את החלוקה האסורה וכי הוא בוצע בניגוד לכללי החשבונאות המקובלים. זאת מאחר והשינוי אינו עומד בתנאים הנדרשים לשינוי מדיניות חשבונאית בהתאם לסעיף 14 לתקן החשבונאות הבינלאומי IAS 8, הקובע כי ניתן לערוך שינוי במדיניות חשבונאית רק במקרה שהוא יביא לכך שהדוח הכספי יספק מידע מהימן ורלוונטי יותר. לטענתו של המבקש, הדירקטוריון כלל לא התייחס לסעיף זה בהחלטתו לשנות את הסיווג החשבונאי ומכאן שהוא קיבל את ההחלטה באופן לא מיודע. מעבר לכך, אין מדובר בשינוי המציג באופן מהימן יותר את המידע החשבונאי אלא להיפך.
10. המבקש טען כי יש לדחות גם את טענת הדירקטורים לפיה ניתן לבחון קיומו של רווח לפי הדוחות הכספיים הנפרדים של בי-קום (שיכונו להלן גם: "דוחות הסולו"). לטענתו, פרשנות כזו של הדין אינה אפשרית מבחינה לשונית. זאת מאחר וביחס לבי-קום, רק הדוחות המאוחדים הם דוחות שנערכים "לפי כללי חשבונאות מקובלים" כדרישתו של סעיף 302. פרשנות הדירקטורים, טען המבקש, גם עומדת בניגוד לתכליתו של מבחן הרווח, מבחן שנועד ליצור בהירות ואחידות. עוד הוסיף המבקש כי קיימת תמימות דעים בקרב מלומדים, חשבונאים ורשות ניירות-ערך כי הדוחות שביחס אליהם נבחן מבחן הרווח הם אך ורק הדוחות המאוחדים, וכך נעשה גם בפרקטיקה. כך או אחרת, טען המבקש, טענת הדירקטורים סותרת את התנהלותם בפועל שכן החלוקה אושרה בהתבסס על הדוח המאוחד, בעוד שהדוח הנפרד הוכן רק בחודש נובמבר 2016 ולא עמד בפני הדירקטורים בעת אישור חלוקת הדיווידנד בחודש מאי 2016.
11. לטענת המבקש, יש לקבוע בהתאם לסעיף 311 לחוק החברות כי באישור החלוקה הפרו הדירקטורים את חובת הזהירות וחובת האמונים שלהם לחברה. לגישתו יש לדחות את טענת המשיבים לפיה עומדת לדירקטורים טענת ההגנה הקבועה בסעיף 311(2) לחוק החברות. זאת מאחר שהם לא עמדו בנטל הכבד המוטל עליהם להוכיח כי הם הסתמכו בתום-לב ובאופן סביר על מידע מטעה שהוצג להם, ושאלמלא ההטעיה הייתה החלוקה מותרת. כך בין היתר טען המבקש כי לצורך הוכחת הטענה, המבוססת על יסודות אישיים פרטניים, היה צריך כל אחד מהדירקטורים להגיש תצהיר מטעמו; כי המידע אליו הפנו הדירקטורים הוא חוות-דעת משפטיות שאינן יכולות להיחשב כ"מידע" לצורך ההגנה נושא סעיף 311 לחוק החברות; וכי ההיזקקות לחוות-דעת משפטיות לצורך יישום מבחן הרווח שאמור להיות מבחן טכני וחשבונאי, מעידה על חוסר תום ליבם של הדירקטורים.
לגופם של דברים טען המבקש כי ההסתמכות על חוות-הדעת הייתה בלתי סבירה בעליל. זאת, הן לאור התנהלות הדירקטורים שלא ערכו דיון בנוגע להתקיימות מבחן הרווח ובנוגע לחוות-הדעת, ואף לא בשאלה האם חוות-דעת הן בלתי-תלויות; הן לאור היותן של חוות-הדעת עצמן מסויגות (כשאחת מהן היא רק טיוטה שהעורך שלה כלל לא נטל אחריות לאמור בה); והן לאור הכשלים הרבים שנפלו לשיטתו בחוות-הדעת.
12. בנוסף טען המבקש כי לדירקטורים לא עומדת ההגנה שמקנה כלל שיקול-הדעת העסקי מאחר וכלל זה אינו חל לשיטתו במקרה של חלוקה אסורה. מעבר לכך, אף לו ניתן היה להחיל את כלל שיקול-הדעת העסקי על חלוקת דיווידנד, הכלל אינו חל במקרה דנן היות והדירקטורים כלל לא הפעילו שיקול-דעת וההחלטה לא התקבלה באופן מיודע ובתום-לב.
13. המבקש עתר כי בית-המשפט יורה לאינטרנט זהב להשיב את מלוא הדיווידנד שהיא קיבלה כתוצאה מהחלוקה האסורה הנטענת. לטענתו, תוצאה זו מתחייבת מסעיף 310 לחוק החברות, שכן אינטרנט זהב ידעה לשיטתו שהחלוקה האסורה ויש להניח שהיא אף הובילה את המהלך. מסקנה זו מתבקשת בין היתר לאור היותה של אינטרנט זהב בעלת השליטה שנושאי המשרה הבכירים שלה כיהנו באותם תפקידים גם בבי-קום ולקחו חלק פעיל בישיבת הדירקטוריון בה אושרה החלוקה.
המבקש טען כי ניהול התביעה הנגזרת והשבת כספי החלוקה תיטיב עם החברה. ביחס לנזק שנגרם לחברה טען המבקש כי כעולה מהסדרי החלוקה, חלוקה שאינה מקיימת את מבחני החלוקה פוגעת ביציבות התאגיד ובאינטרס ההסתמכות של הנושים ולכן היא מזיקה. לשיטתו, גובה הנזק הוא כסכום החלוקה האסורה.
טענות המשיבים
14. החברה והדירקטורים טענו שיש לדחות את בקשת האישור שכן חלוקת הדיווידנד אינה חלוקה אסורה אלא חלוקה העומדת הן במבחן הרווח והן במבחן יכולת הפירעון.
לשיטתם של המשיבים, אין בעובדה שההפרשים מעסקת בזק נזקפו ישירות ל"עודפים" מבלי שעברו קודם לכן בדוח רווח והפסד, כדי לשלול את האפשרות לחלק אותם כדיווידנד. החברה והדירקטורים טענו כי סעיף 302 קובע שהעודפים הניתנים לחלוקה יחושבו בהתאם לכללי החשבונאות המקובלים. על-פי הטענה, הסעיף עושה שימוש במונח "עודפים" – שהוא מונח חשבונאי המופיע בדוחות הכספיים של רוב החברות הציבוריות בישראל. מכאן שהסעיף ביקש להתייחס למובנו החשבונאי של המונח.
בהתאם לכך, העודפים המותרים לחלוקה הם אותם סכומים שבהתאם לכללי החשבונאות המקובלים נכללים תחת רכיב העודפים בהון העצמי בדוחות החברה, בין שמקורם בדוח רווח והפסד ובין שהם נזקפו ישירות להון, וכל עוד הם משקפים רווח אמיתי נקי. מאחר שכללי ה-IFRS שהם הכללים החשבונאים המקובלים במקרה דנן מאפשרים הכרה כעודפים גם בסכומים שאינם כלולים בדוח הרווח והפסד, הרי שגם עודפים אלה ניתנים לחלוקה.
15. המשיבים טענו כי יש לדחות את פרשנות המבקש לפיה ניתן לחלק רק סכומים שנזקפו קודם לדוח רווח והפסד. לגישתם, זוהי פרשנות דווקנית של הוראות החוק, בעוד שפרשנות תכליתית מובילה למסקנה שההפרשים מעסקת בזק, הגם שמבחינה חשבונאית הם מטופלים כעסקה הונית, הם רווחים "אמיתיים". משכך הם ניתנים לחלוקה בהתאם למבחן הרווח. בהקשר זה הוסיפו המשיבים והתייחסו לסמכות שניתנה לשר המשפטים להתקין תקנות שיאפשרו להכיר בסכומים אחרים שלא נרשמו ברווח הנקי כעודפים. לגישתם, אין בסמכות זו כדי לשלול את הצורך במתן פרשנות תכליתית, וזאת לאור הפרוצדורה המורכבת והארוכה הכרוכה בהתקנת תקנות אלה.
16. לטענת המשיבים, פרשנותם מקיימת את תכלית החוק בקביעת מבחני החלוקה: שמירה על כרית ביטחון לנושים ומניעת ריקון החברה על-ידי חלוקת נכסים כשאין רווחים לחלק. בפרט עולה הפרשנות המוצעת על-ידיהם בקנה אחד עם תכליתו של מבחן הרווח שנועד לשרת את מבחן יכולת הפירעון. פרשנות זו היא עדיפה גם מנקודת מבטם של הנושים, שכן היא תמנע חלוקה מקום בו מכירת מניות החברה הבת תניב הפסד. המשיבים הוסיפו וטענו שפרשנותם היא שמקיימת את המטרה של יצירת מבחן רווח טכני, פשוט ובהיר, בעוד שפרשנותו של המבקש יוצרת הבחנה בסעיף העודפים בין יתרת העודפים הניתנים לחלוקה לבין כאלה שאינם ניתנים לחלוקה.
בהקשר זה טענה החברה כי הסיבה שבשלה נקבע בחוק שמקור סכומי העודפים הוא ברווח הנקי, היא שהחוק נחקק בתקופה בה כללי החשבונאות המקובלים היו כללי החשבונאות הישראליים. באותה תקופה לא חלו כללי ה-IFRS, שלפיהם העודפים בדוחות הכספיים של חברה היו תמיד נגזרת של הרווח הנקי כפי שהוא חושב בדוח רווח והפסד שלה. לטענת החברה, המחוקק לא צפה ולא היה יכול לצפות את השינויים המהותיים שהתרחשו בכללי ה-IFRS המאפשרים הכרה בעודפים שאינם כלולים בדוח הרווח וההפסד.