משום כך נוצרה בלשון החוק סתירה פנימית שיש לפתור אותה באמצעות פרשנות תכליתית חלף קיבוע מבחן הרווח לכללים החשבונאיים הישנים שחלו. עוד נטען כי אין להתיר פרשנות לפיה השאלה אם רווחים כלכליים אמיתיים הם סכומים הניתנים לחלוקה רק כתלות באופן הצגת הנתונים בדוחות הכספיים ובשאלה אם הם נזקפו ישירות ל"עודפים" או עברו קודם לכן בדוח רווח והפסד.
17. לשיטת החברה והדירקטורים מסקנה זו אף מתבקשת לאור הדוחות הנפרדים, דוחות הסולו של החברה. זאת מאחר שכללי החשבונאות המקובלים החלים על דוחות הסולו הם תקן חשבונאות בינלאומי IAS 27, לפיו ייזקפו רווחים ממכירת מניות שאינן מקנות שליטה בחברת הבת לדוח הרווח והפסד. משכך, גם לשיטת המבקש, ניתן היה לחלק רווחים אלה כדיווידנד.
על-פי הנטען, המחוקק לא קבע בהתאם לאיזה דוח יש לבחון את מבחן הרווח. המסקנה המתבקשת היא אם כן שניתן ואף ראוי, להסתמך על דו"ח הסולו על מנת להכשיר את החלוקה. מסקנה זו תמנע את המצב האבסורדי לפיו ביחס לחברות המדווחות לפי כללי ה-IFRS החלוקה אסורה, בעוד שלגבי חברות המדווחות בהתאם לתקן IAS 27, החלוקה היא מותרת. למצער, טענו המשיבים, דוח הסולו מהווה אינדיקציה נוספת לכך שהמדובר ברווח כלכלי אמיתי. המשיבים דחו גם את יתר טענות המבקש ביחס לתוכנו ותוקפו של דוח הסולו.
18. עוד טענה החברה כי עמדתה תואמת לעמדת רשות ניירות-ערך כפי שזו עולה מהצעת חוק שהיא פירסמה בחודש מרץ 2014 ("הצעה לתיקון מבחני החלוקה בחוק החברות – תיקון מבחן הרווח", נספח 1 לתשובת הדירקטורים לבקשה שתכונה להלן: "הצעת הרשות לתיקון מבחן הרווח").
המשיבים דחו גם את טענות המבקש ביחס לשינוי הסיווג החשבונאי. לגישתם, החלטת החברה לא נועדה לשרת את חלוקת הדיווידנד אלא מטרתה הייתה להציג לציבור המשקיעים מידע נכון ומהימן יותר בנוגע למצבה הכספי של החברה.
19. המשיבים טענו כי ההחלטה על חלוקת דיווידנד חוסה תחת כלל שיקול-הדעת העסקי. מכוח כלל זה נהנות החלטות הדירקטוריון מחזקת תקינות כאשר הן התקבלו ללא ניגוד עניינים, בתום-לב ובאופן מיודע. בדירקטוריון החברה התקיים דיון מקיף וממצה בנושא חלוקת הדיווידנד, מבחן הרווח וחוות-הדעת שניתנו בנושא. הדירקטורים טענו בנוסף כי ההחלטות בדבר שינוי המדיניות החשבונאית ובדבר חלוקת הדיווידנד התקבלו על-ידי ועדת בי-קום שהיא ועדה בלתי-תלויה - מאחר ולבעלת השליטה לא היה נציג בוועדה זו. גם מטעם זה יש להחיל את כלל שיקול-הדעת העסקי על ההחלטות הללו.
20. המשיבים הוסיפו וטענו כי אף אם ייקבע שהמדובר בחלוקה אסורה, עומדות לדירקטורים ולאינטרנט זהב ההגנות שנקבעו בסעיפים 310-311 לחוק החברות. טענותיה של אינטרנט זהב התמקדו בטענות ההגנה המוקנות מכוח סעיף 310(א) לחוק החברות לבעל-מניות שלא ידע ולא היה עליו לדעת שהחלוקה שבוצעה אסורה.
לשיטת המשיבים, היו לאינטרנט זהב נציגים בדירקטוריון בי-קום, ולכן היא קיבלה את מלוא החומרים לרבות חוות-הדעת המשפטיות לפיהן החלוקה מותרת. עוד נטען כי אינטרנט זהב יכולה הייתה להסתמך על כך שבי-קום קיימה הליך תקין ביחס לקבלת ההחלטה על החלוקה, ולא היה עליה לבדוק בעצמה את סבירות ההחלטה. המשיבים דחו בהקשר זה את טענות המבקש ביחס למעורבותה של אינטרנט זהב בהליך קבלת החלטה בנוגע לחלוקה. לטענתם, הליך קבלת ההחלטה על החלוקה בבי-קום היה עצמאי לחלוטין ולאינטרנט זהב נודע על הכוונה לחלק דיווידנד רק לאחר שוועדת בי-קום, שהרכבה היה בלתי תלוי, המליצה לאשר את החלוקה. מאחר שאינטרנט זהב לא הייתה מעורבת בחלוקה הרי שהיא גם לא ידעה שהחלוקה אסורה.
21. כמו כן, דחו המשיבים את הטענה לפיה חלוקת הדיווידנד נעשתה מטעמים הקשורים למצבה הכלכלי של אינטרנט זהב. לטענתם מדובר בספקולציות חסרות בסיס שאינן נתמכות בראיה כלשהי להוכחתן. מעבר לכך הדגישה אינטרנט זהב, כי מצבה הפיננסי בטרם חלוקת הדיווידנד היה איתן, כי לא היה לה עניין מיוחד בדיווידנד וכי היא לא הייתה תלויה בו משום שהייתה יכולה לעמוד במלוא התחייבויותיה עד לסוף שנת 2016 גם מבלי לקבלו.
ביחס לדירקטורים נטען כי הם הסתמכו על שתי חוות-דעת משפטיות מקצועיות ומוסמכות ועל שתי חוות-דעת כלכליות; והם קיימו דיון בלתי-תלוי בוועדת הביקורת ודיון ממצה בדירקטוריון. כל אלה מחייבים להקנות להם את ההגנה הקבועה בסעיף 311(2) לחוק. המשיבים התייחסו בהקשר זה גם לטענות המבקש בדבר הסתמכות על חוות-דעת משפטיות. לגישתם אין לצמצם את המידע המקנה הגנה לדירקטורים למידע חשבונאי-פיננסי, והדירקטורים היו יכולים ואף צריכים להסתמך גם על חוות-דעת משפטית.
22. גם לגופו של עניין הייתה ההסתמכות על חוות-הדעת שניתנו לדירקטורים – סבירה. בהקשר זה הדגישו הדירקטורים כי חוות-דעת חודק היא חוות-דעת סופית; כי עורכי חוות-הדעת לא סירבו לקבל אחריות לחוות-דעתם; כי אין בהיעדר הצהרה על ניגוד עניינים כדי לפגום בתוקפן של חוות-הדעת; כי המסקנה בחוות-הדעת הייתה חד-משמעית; כי בניגוד לטענות המבקש, לא נפלו בחוות-הדעת שגיאות וסתירות; וכי אף לו היו נופלות בהן שגיאות, לא היה בכך כדי לפגום בטענת ההסתמכות של הדירקטורים - שהסתמכו בתום-לב על מומחה בעל מוניטין בנושא מקצועי שאינו בתחום השכלתם. עוד טענו המשיבים כי עובר לקבלת ההחלטה על החלוקה, קיים הדירקטוריון דיון בחוות-הדעת וזאת גם אם פרוטוקול ישיבת הדירקטוריון אינו משקף זאת כראוי.
באשר לסוגיית הנזק טענו המשיבים כי החלוקה כלל לא גרמה נזק לבי-קום ואף להיפך. לכן, באין נזק, טובת החברה אינה מצדיקה את אישור התביעה הנגזרת.
23. עוד טענו המשיבים כי יש לדחות את הבקשה בשל כך שהמבקש אינו תם-לב, שכן הוא תוקף החלטה ממנו הוא עצמו נהנה. המשיבים ציינו בהקשר זה כי אם הבקשה תתקבל והמבקש לא ישיב את הדיווידנד שחולק לו, יתאפשר לו וליתר בעלי המניות מקרב הציבור ליהנות מכספי הדיווידנד פעם נוספת. הדירקטורים הוסיפו וטענו כי יש לדחות את בקשת האישור מאחר ותקיפת החלוקה על-ידי המבקש אינה עולה בקנה אחד עם האינטרסים שלו כבעל-מניות, בפרט כאשר הוא אינו טוען כנגד יכולת הפירעון של החברה. עוד טענו המשיבים כי המבקש הוא תובע ייצוגי סידרתי וגם עובדה זו מעוררת חשש ביחס לתום-ליבו.
יצוין כי החברה תמכה טענותיה בחוות-דעתו של פרופ' יורם עדן (להלן: "חו"ד עדן"), בעוד שהמבקש תמך את בקשתו בחוות-דעת של ד"ר אורי רונן (להלן: "חו"ד רונן").
דיון
24. כידוע, ההליך של תביעה נגזרת הוא הליך חריג המאפשר לבעל מניה (או לדירקטור) להיכנס לנעלי החברה ולנהל תביעה בשמה. לכן, קיומו של הליך כזה מותנה בקבלת אישור מבית-המשפט (ר' סע' 1, 194 ו-198 לחוק החברות). כדי שבית-המשפט יאשר בקשה להגשת תביעה נגזרת, על המבקש להוכיח באופן לכאורי כי "התביעה וניהולה הן לטובת החברה וכי התובע אינו פועל בחוסר תום לב" (סעיף 198(א) לחוק החברות). במסגרת בחינת טובתה של החברה בניהול התובענה, על המבקש להוכיח כי קיימת לחברה עילת תביעה לכאורית כנגד המשיבים (ר' רע"א 4024/14 אפריקה ישראל להשקעות בע"מ נ' רפאל כהן (26.04.2015)).
25. השאלה המרכזית הדרושה הכרעה במסגרת בקשת האישור דנן היא האם חלוקת הדיווידנד האמורה עמדה במבחן הרווח הקבוע בחוק החברות. לצורך הכרעה בשאלה זו יהיה מקום להידרש לפרשנותו של סעיף 302 לחוק החברות ביחס למונח "עודפים", שהם ה"רווחים" הניתנים לחלוקה. יהיה מקום להבהיר האם העודפים הללו כוללים רק סכומים שמקורם ברווח הנקי בדוח הרווח והפסד – כפי שטען המבקש; או גם סכומים אחרים שבהתאם לכללי החשבונאות המקובלים ניתן לכלול ברכיב העודפים בדוחות הכספיים – כפי שטענו המשיבים. אם תתקבל פרשנותו של המבקש, יהיה מקום לבחון גם את השאלה האם ניתן להסתמך על "דוחות הסולו" של החברה כדי לבחון את קיומו של מבחן הרווח.
ככל שלאחר בחינת הסוגיות האמורות ייקבע כי לא ניתן היה להתחשב בסכום ההפרשים מעסקת בזק לצורך קיומו של "מבחן הרווח", המסקנה תהיה כי החלוקה לא עמדה במבחן הרווח ולכן המדובר בחלוקה אסורה. במקרה שכזה יהיה מקום לבחון את טענת המשיבים לפיה יש להחיל את כלל שיקול-הדעת העסקי על ההחלטה לאשר את החלוקה, וכן להידרש לשאלה מהן עילות התביעה העומדות למבקש כנגד המשיבים, והאם הוא הוכיח אותן במידה המצדיקה את אישור התביעה הייצוגית. כן יהיה מקום לבחון האם יש לדחות את בקשת האישור לאור טענת המשיבים לפיה לא נגרם לחברה נזק עקב החלוקה וכן את הטענה לפיה לדירקטורים ולבעלת השליטה עומדות ההגנות מכוח סעיפים 310-311 לחוק.
רק אם ייקבע כי החלוקה עמדה במבחן הרווח, יהיה מקום לבחון את טענות המבקש ביחס לעניין האישי של בעלת השליטה – אינטרנט זהב, בחלוקת הדיווידנד, ולבחון האם הייתה לה השפעה על החלטת דירקטוריון החברה באישור החלוקה
בסופו של דבר, אם ייקבע שהמבקש הוכיח באופן לכאורי כי קיימת עילת תביעה וכי התביעה וניהולה הן לטובת החברה, יהיה מקום לבחון את שאלת תום-ליבו, וזאת בין היתר לנוכח היותו בעל מניות בחברה שנהנה בעצמו מכספי החלוקה.
כל השאלות הללו יידונו בפירוט להלן.
האם החלוקה עמדה במבחן הרווח?
מבחן הרווח – מסגרת נורמטיבית
26. חלוקת דיווידנד מאפשרת, מעצם טיבה, הוצאה של חלק מהון החברה לידי בעלי-מניותיה. ככזו, עלולה החלוקה הזו לפגוע בכרית הביטחון של הנושים, שמבקשים לוודא כי בכל מקרה יהיו בידי החברה די משאבים כדי להשיב להם את חובם בהגיע מועד פירעונו. אולם למרות האמור, חלוקת דיווידנד איננה אסורה והיא אף רצויה. הזכות לקבל דיווידנד היא אחת מהזכויות המהותיות הצמודות לכל מניה, היא מאפשרת לבעלי המניות ליהנות מהשקעתם בחברה. לכן ככלל חלוקת דיווידנד עולה בקנה אחד עם תכלית החברה המסחרית (ר' א' חביב-סגל, דיני חברות עמ' 81, 98 (כרך ב, 2004)).
לאור האמור לעיל, מטיל החוק מגבלה על חלוקת דיווידנד, שנועדה להבטיח את יכולת הפירעון של חובות הנושים ואת קדימותם בהון החברה בהתאם לסדרי הנשייה המקובלים (חביב-סגל בעמ' 81; יצחק סוארי, משה ברקת ודן גבעולי היבטים בחלוקת דיווידנד לאור חוק החברות החדש 112 (1999); החלטתי בתנ"ג (ת"א) 49615-04-13 להב נ' אי די בי חברה לפתוח בע"מ (6.11.2013) (להלן: "להב")).
27. החוק קובע מבחני חלוקה שנועדו לאזן בין האינטרסים המנוגדים - האינטרס של הנושים בשמירה על כרית ביטחון ופירעון החובות כלפיהם, מול זכויותיהם של בעלי-המניות ליהנות מהערך הכלכלי שהפיקה החברה. בהתאם לכך מאפשר החוק לחברה לקבל החלטה עצמאית לביצוע חלוקה בהתקיים שני מבחנים: מבחן הרווח ומבחן יכולת הפירעון. מבחן הרווח נועד להבטיח שהחלוקה תתבצע רק מרווחי החברה, ומבחן יכולת הפירעון מוסיף ודורש כי חלוקת הרווחים לבעלי-המניות לא תפגע ביכולת הפירעון של החברה (ר' חביב סגל, שם). המבחן הכפול מעוגן ב סעיף 302 לחוק החברות הקובע:
"(א) חברה רשאית לבצע חלוקה מתוך רווחיה (להלן - מבחן הרווח), ובלבד שלא קיים חשש סביר שהחלוקה תמנע מן החברה את היכולת לעמוד בחבויותיה הקיימות והצפויות, בהגיע מועד קיומן (להלן - מבחן יכולת הפירעון)."
מבחן הרווח הוא מבחן משני, ועמידה בו אינה תנאי שאין בלתו לחלוקה. העמידה במבחן הרווח מהווה רק אינדיקציה למצבה של החברה וליכולת הפירעון שלה. אולם המבחן העיקרי הוא מבחן יכולת הפירעון. מכאן שחברה רשאית לחלק דיווידנד גם אם היא אינה עומדת במבחן הרווח, כל עוד היא עומדת במבחן יכולת הפירעון, אלא שחלוקה כזו מותנית בפנייה לבית-המשפט וקבלת אישורו לחלוקה (אישור שיינתן אם בית-המשפט משתכנע כי החברה עומדת במבחן יכולת הפירעון). מנגד, חברה שעומדת במבחן הרווח אך אינה עומדת במבחן יכולת הפירעון, איננה רשאית לחלק דיווידנד. עניין זה הוא בעל משמעות רבה ביחס לפרשנותו של המונח "מבחן הרווח" ויישומו לנסיבות המקרה דנן, כאשר לאורך התהליך הפרשני שיתואר להלן, יהיה מקום לזכור כי הוא נוגע למבחן משני, שלצדו קיים מבחן נוסף שהוא המבחן העיקרי ושהוא המכריע בשאלה האם חברה רשאית לבצע חלוקה אם לאו.
המסקנה שלעיל עולה מהוראת סעיפים 302 ו-303(א) לחוק. כאמור, המבחן הכפול הקבוע בסעיף 302 לחוק מאפשר חלוקה מתוך הרווחים של החברה ובתנאי שלא נפגעת יכולת הפירעון של החברה כלפי נושיה. בהמשך מתייחס סעיף 303(א) למצבים בהם חברה שאינה עומדת במבחן הרווח מבקשת לחלק דיווידנד, וקובע כי "בית-המשפט רשאי, לבקשת חברה, לאשר לה לבצע חלוקה שלא מקיימת את מבחן הרווח, ובלבד שמתקיים מבחן יכולת הפירעון". משני הסעיפים הללו עולה אם כן כי מבחן יכולת הפירעון חל בכל מקרה ומהווה תמיד תנאי לחלוקה.
28. בהתייחס למבחן הרווח, מגדיר סעיף 302 מהם "רווחים" לעניין אותו הסעיף מהם רשאית החברה לחלק דיווידנד:
"יתרת עודפים או עודפים שנצברו בשנתיים האחרונות, לפי הגבוה מבין השניים, והכל על-פי הדוחות הכספיים המותאמים האחרונים, המבוקרים או הסקורים, שערכה החברה, תוך הפחתת חלוקות קודמות אם לא הופחתו כבר מן העודפים, ובלבד שהמועד שלגביו נערכו הדוחות אינו מוקדם ביותר משישה חודשים ממועד החלוקה."
המונח "עודפים" מוגדר בסעיף 302 כך –
"סכומים הכלולים בהון העצמי של חברה ושמקורם ברווח הנקי שלה כפי שנקבע לפי כללי חשבונאות מקובלים, וכן סכומים אחרים הכלולים בהון העצמי לפי כללי חשבונאות מקובלים ושאינם הון מניות או פרמיה, שהשר קבע שיראו אותם כעודפים." (ההדגשה היא שלי, ר.ר.)
29. המחלוקת בענייננו נוגעת לפרשנותו של המונח "עודפים". השאלה היא האם ניתן לראות בסכומים שנזקפו ישירות לסעיף ההון, מבלי שעברו דרך דוח רווח והפסד, כעודפים; או שמא רק סכומים שעברו בדוח רווח והפסד כלולים בהגדרת עודפים, נוכח הדרישה בסעיף 302 לסכומים "שמקורם ברווח הנקי" של החברה כפי שהוא נקבע לפי כללי החשבונאות המקובלים.
כללי החשבונאות המקובלים החלים על בי-קום
30. כעולה מהאמור לעיל, סעיף 302 מפנה אל כללי החשבונאות המקובלים ומקנה להם מעמד משפטי בעיצוב הכללים לשמירת ההון של החברה (ר' גם חביב-סגל, בעמ' 83). לכן, לצורך בחינת השאלה מהם הסכומים הניתנים לחלוקה בהתאם למבחן הרווח וכדי להבין את המחלוקת שהתגלעה בין הצדדים, יש להתייחס קודם כל למאפיינים עיקריים בכללי החשבונאות המקובלים החלים על החברה.
31. בהתאם להחלטת הוועדה המקצועית של המוסד הישראלי לתקינה חשבונאית, נערכים דוחות כספיים של חברות ציבוריות הכפופות לחוק ניירות-ערך החל משנת 2008 בהתאם לתקני הדיווח הכספי הבינלאומיים (ה-International Financial Reporting Standards, להלן: "IFRS") כפי שפורסמו על-ידי מועצת התקינה הבינלאומית (International Financial Reporting Standard – IASB) (ר' תקן חשבונאות מס' 29, אימוץ תקני דיווח כספי בינלאומיים (IFRS), להלן: "תקן 29"; ר' גם תקנות ניירות-ערך (דוחות כספיים שנתיים), תש"ע-2010 אשר קובעים כי "כללי החשבונאות המקובלים" הם "תקני דיווח כספי בין-לאומיים"). יצוין כי התקינה הבינלאומית כוללת בין היתר גם את תקני החשבונאות הבינלאומיים (ה-International Accounting Standard, להלן: "IAS") (ר' סעיף 2 לתקן 29)).