כללי ה-IFRS הם אם כן "כללי החשבונאות המקובלים" החלים כיום על חברות ציבוריות הכפופות לחוק ניירות ערך כדוגמת החברה.
31. תקן IFRS 10 מחייב חברה שהיא חברה אם להציג במאוחד את הנכסים, ההתחייבויות, ההון, ההכנסות, ההוצאות ותזרימי המזומנים שלה עם אלה של החברות עליהן היא שולטת (סעיף 4 לתקן). בהתאם לכך, אף אם חברה אם אינה מחזיקה ב-100% ממניות החברה הבת, עליה להציג את פעילותה העסקית של החברה הבת שהיא שולטת בה במסגרת הדוחות הכספיים המאוחדים. לכן, זכויותיהם של בעלי מניות המיעוט בחברות הבנות מקבלות ביטוי חשבונאי בדוחות המאוחדים של החברה האם ברכיב ההון ומכונות "זכויות שאינן מקנות שליטה".
בנוסף לדוחות הכספיים המאוחדים הנערכים לפי כללי ה-IFRS, רשאית חברה, בהתאם לתקן בינלאומי IAS 27, להציג גם דוח "סולו", קרי דוח נפרד של החברה שאינו לוקח בחשבון את הפעילות העסקית של החברות הבנות שבשליטתה.
32. עסקת בזק היא מה שמכונה בעגה החשבונאית "עסקה עם בעלי זכויות שאינה מקנה שליטה" (transaction with non-controlling interests). מדובר בעסקה בין חברה אם (בי-קום) לבין בעלי מניות המיעוט בחברה הבת (יתר בעלי המניות בבזק) שבעקבותיה משתנות זכויות הבעלות של החברה האם בחברה הבת ללא איבוד שליטה.
IFRS 10 קובע כי הפרשים שנוצרים כתוצאה מעסקאות כאלה מטופלים כעסקה הונית, וכי הפרשים אלה ייזקפו ישירות לסעיף ההון מבלי שיקבלו ביטוי כלשהו בדוח רווח והפסד (ר' סע' 23 ו-ב96 ל-IFRS 10). עם זאת, IFRS 10 אינו קובע תחת איזה סעיף הוני ירשמו רווחים אלה. לכאורה ניתן לזקוף הפרשים כאלה תחת רכיב "קרנות הון אחרות" (Other reserves), כפי שעשתה בי-קום עד לסוף שנת 2015, או תחת הרכיב "Retained Earnings", כפי שעשתה בי-קום בעקבות שינוי הסיווג החשבונאי. הדבר תלוי במדיניות החשבונאית שנוקטת החברה.
יש לציין כי על שינוי מדיניות חשבונאית חל סעיף 14 לתקן החשבונאות הבינלאומי IAS 8 הקובע כי ישות רשאית לשנות מדיניות חשבונאית, ובלבד שהשינוי מביא לכך שהדוחות הכספיים מספקים מידע מהימן ורלוונטי יותר לגבי העניינים המשתקפים בו.
33. במאמר מוסגר יצוין כי השאלה האם ראוי לכלול הפרשים שנוצרו מעסקאות עם בעלי זכויות שאינן מקנות שליטה תחת "עודפים" היא שאלה השנויה במחלוקת בעולם החשבונאות וקיימות לגביה גישות שונות (ר' למשל ש' שוב IFRS בשטח (אסופת הטור השבועי 2008-2012) בעמ' 390; והשווה לעמדתה של פירמת ראית החשבון KPMG כפי שהיא מובאת בה"ש לחוו"ד חודק). יחד עם זאת, מאחר שהמבקש לא העלה בסיכומיו טענות כנגד עצם האפשרות לסווג הפרשים אלה כ"עודפים", אינני נדרשת במסגרת ההחלטה דנן לשאלה זו.
בניגוד לדוחות המאוחדים, בהם כאמור נזקפים סכומים כדוגמת ההפרשים מעסקת בזק ישירות להון העצמי של החברה, בדוחות הסולו, נזקפים סכומים אלה לדוח רווח והפסד.
מה הם "עודפים" המותרים לחלוקה?
34. הפסיקה קבעה לא אחת כי השלב הראשון בפרשנות דבר חקיקה הוא בחינה של לשון החוק. לשון החוק היא שיוצרת את מתחם הפרשנויות האפשריות שמהן על הפרשן לבחור את הפרשנות המתאימה ביותר. לא ניתן לבחור בפרשנות שאינה עולה מלשון החוק, גם אם זו מגשימה את תכלית החוק. עמד על כך בית-המשפט העליון בין היתר בע"א 7566/13 פקיד שומה למפעלים גדולים נ' ז'ורבין (22.06.2015):
"בעוד שתכלית החוק מגדירה לנו מהי הפרשנות הראויה, יש לזכור כי לשון החוק היא זו שקובעת מלכתחילה את מתחם האפשרויות הפרשניות[...]".
רק כאשר לשון החוק היא עמומה או שהיא אינה מספקת תשובה ברורה לשאלה, יש מקום להידרש לפרשנות התכליתית של הוראות הסעיף.
35. כפי שהובהר לעיל, לפי מבחן הרווח, מותרת חלוקה רק כאשר היא נעשית מתוך "עודפים", המוגדרים בסעיף בהתאם לחלופה הראשונה שהיא ברירת המחדל כ-"סכומים הכלולים בהון העצמי של חברה ושמקורם ברווח הנקי שלה כפי שנקבע לפי כללי חשבונאות מקובלים". כלומר, המונח רווח נגזר מהמונח עודפים, והמונח "עודפים" נגזר מהרווח הנקי בהתאם לכללי החשבונאות המקובלים.
הצדדים נחלקו ביניהם ביחס לשאלה למה מתייחסת התיבה "לפי כללי חשבונאות מקובלים" בהגדרת העודפים: האם רק ל"רווח נקי" כטענת המבקש או למונח "עודפים" בכללותו כטענת הדירקטורים. לשיטת החברה והדירקטורים, התוצאה של פרשנותם הלשונית היא שהמונח "עודפים" הוא מונח חשבונאי, ועל-ידי שימוש במונח זה התכוון המחוקק להפנות אל הסעיף ההוני "Retained Earnings" בדוחות הכספיים של החברה.
כפי שיפורט, אני סבורה כי אין לקבל טענה זו של המשיבים, הן משום שהיא אינה עולה בקנה אחד עם לשון החוק; והן לאור בעיות נוספות שהיא לוקה בהן.
פרשנות המשיבים אינה עולה בקנה אחד עם לשון החוק
36. כזכור, לאור שינוי הסיווג החשבונאי בחברה, סווגו ההפרשים מעסקת בזק בדוח החברה כ-Retained Earnings, מונח שלגישת המשיבים יש לפרשו כ"עודפים". ואולם, גם בהנחה שכך יש לפרש את המונח (ומדובר בסוגיה השנויה במחלוקת בין הצדדים), אינני סבורה כי פרשנות המשיבים עולה בקנה אחד עם לשון החוק. זאת ממספר טעמים.
37. ראשית, המחוקק לא הסתפק בשימוש במונח עודפים או בהגדרתם על-ידי הפניה לכללי החשבונאות המקובלים, אלא הוא הגדיר מהם עודפים במובנם המשפטי. חזקה על המחוקק שלא השחית את מילותיו לריק (ר' למשל ע"א 2278/16 פלונית נ' מדינת ישראל (12.3.2018); בג"ץ 273/10 אלמיזרק נ' בית הדין הארצי לעבודה בירושלים (2.9.2011). אילו היה המחוקק מתכוון שהמונח "עודפים" יתפרש בהתאם לכללי החשבונאות המקובלים, הוא לא היה מוסיף ומגדיר מהם עודפים - סכומים הכלולים בהון העצמי של חברה ושמקורם ברווח הנקי שלה כפי שנקבע לפי כללי חשבונאות מקובלים; או שהיה מסתפק בהגדרה של "לרבות" על מנת לכלול גם את החלופה השנייה. העובדה שהמחוקק לא הסתפק בהגדרה של רווחים כ"עודפים" ובחר להגדיר במפורש מה הם עודפים, מעידה על כך שהמונח עודפים בחוק הוא מונח משפטי שאינו חופף בהכרח למונח החשבונאי.
38. שנית, החוק עושה שימוש במונח "עודפים" המשמש חברות רבות כאחד מהסעיפים ההוניים בהון החברה. למרות זאת, ההגדרה של עודפים בחוק אינה מפנה לסעיף הוני כזה או אחר בהון העצמי של החברה, אלא מפנה באופן כללי לסכומים הכלולים בהון העצמי של החברה. ההגדרה דורשת באופן מפורש שמקורם של אותם סכומים יהיה ברווח הנקי של החברה בהתאם לכללי החשבונאות המקובלים. לשון הסעיף מעידה בבירור על כך שלא ניתן לגזור מסעיף כזה או אחר בהון העצמי מהם הסכומים המותרים לחלוקה ויש להתחקות אחר מקורם - שצריך להיות ברווח הנקי של החברה.
מסקנה זו מתחזקת לאור החלופה השנייה למונח "עודפים", לפיה עודפים הם גם "סכומים אחרים הכלולים בהון העצמי לפי כללי חשבונאות מקובלים ושאינם הון מניות או פרמיה, שהשר קבע שיראו אותם כעודפים". מחלופה זו עולה כי כאשר ביקש המחוקק להבחין בין סעיפי ההון השונים, הוא עשה כן באופן מפורש. מנגד, החלופה הרלוונטית לענייננו אינה מייחסת חשיבות לסעיף ההוני ממנו יחושבו הרווחים אלא, כלשון החוק, למקורם של אותם סכומים.
39. מהאמור לעיל עולה אם כן, כי פרשנות לפיה הסכומים הניתנים לחלוקה נגזרים ישירות מהמונח "עודפים" המופיע בדוחות הכספיים של חברות ציבוריות רבות בישראל (ר' סע' 8.1 לחו"ד המשלימה של פרופ' עדן), אינה עולה בקנה אחד עם לשון החוק. מלשון החוק עולה מסקנה אחרת, לפיה המחוקק התכוון להעניק למונח "עודפים" פרשנות משפטית, שעשויה להיות שונה מהפרשנות החשבונאית. במילים אחרות, הגם ש"רווח" על-פי הגדרתו במבחני החלוקה נגזר מה"עודפים", עודפים על-פי הגדרתם במבחני החלוקה נגזרים מה"רווח הנקי" ולא ישירות מסעיף העודפים המאזני של החברה. פרשנות המתעלמת משאלת מקורם של הכספים ומהשאלה האם הם מהווים רווח נקי אינה פרשנות העולה בקנה אחד עם לשון החוק.
פרשנות המשיבים לוקה בבעיות נוספות
40. מעבר לכך שפרשנותם של המשיבים אינה עולה בקנה אחד עם לשון החוק, היא אף אינה עולה בקנה אחד עם כללי החשבונאות המקובלים ועם טענות אחרות שהועלו על-ידיהם.
41. ראשית, כללי החשבונאות אינם מגדירים מה הם "עודפים" ואינם עוסקים בסיווג הפנימי של הרכיבים הכלולים ב"הון העצמי". במילים אחרות, כללי החשבונאות אינם קובעים תחת איזה סעיף הוני בהון החברה יש לסווג את הרווח או ההפסד שנוצרו מעסקה כדוגמת עסקת בזק. גם המומחה מטעם המשיבים אישר בהקשר זה כי "החשבונאות אדישה לניתוב", קרי - אדישה לניתוב הסכומים מרכיב אחד בדוח על השינויים בהון לרכיב אחר (פ' 6.1.2019, ע' 115, ש' 12-14).
מאחר שכללי החשבונאות המקובלים אינם מגדירים את המונח "עודפים" ואינם קובעים מהם הסכומים שייכללו בו, אין זה סביר לקבוע כי המחוקק התכוון שהמונח "עודפים" יוגדר בהתאם לכללי החשבונאות המקובלים וכי הסכומים הניתנים לחלוקה ייגזרו ישירות מהסעיף ההוני.
42. שנית, טענות המשיבים לפיהן כוונת המחוקק הייתה כי הסכומים הניתנים לחלוקה ייגזרו מהעודפים בהתאם לכללי החשבונאות המקובלים, אף עומדת בסתירה לטענות אחרות שלהם ושל המומחים מטעמם.
החברה טענה שהמחוקק ביקש להבחין בין סעיפי ההון העצמי ולא בין עודפים שמקורם ברווח הנקי ועודפים שאין מקורם ברווח הנקי (ר' למשל סעיף 26(א) לסיכומי החברה). אולם בה בעת הוסיפה החברה וטענה כי לא כל סכום שנותב לעודפים, יהיה מקורו אשר יהיה, מותר בחלוקה, אלא רק סכומים המהווים "רווח כלכלי אמיתי" אשר ניתן על-פי כללי החשבונאות המקובלים לזקוף אותם לסעיף העודפים של החברה (ר' למשל סע' 28 לסיכומי החברה).
43. גם מחוות-דעת חודק עולה כי הכותב מכיר בכך שלא כל הסכומים שנזקפים לעודפים הם סכומים שראויים ושניתנים לחלוקה, והוא אף אינו טוען כי זהו המקרה השכיח – להיפך (ר' למשל סעיף 7.13.2 לחוות-דעת ו). לשיטתו של עו"ד חודק, ההפרשים מעסקת בזק הם מקרה חריג בו נוצר ערך כלכלי אמיתי לחברה ולמרות זאת הסכום נזקף ישירות להון.
כך הוא כותב למשל בסעיף 10.5 לחוות-דעתו:
"מצב של מכירת מניות בחברה בת (ללא איבוד שליטה), כפי שהתרחש בנסיבותיה של ביקום, הינו מקרה שאינו שכיח במישור החשבונאי [...] כמפורט לעיל, המצבים החשבונאיים השכיחים בהם השינוי נזקף ישירות לעודפים, אינם מגלמים רווח אמיתי, אלא סיווג גרידא בסעיפי ההון. אנו סבורים כי מקרה חריג זה ייצר ערך כלכלי אמיתי לחברה, ובהתאם לכך יש לאפשר את חלוקת הרווח הנצבר."
כלומר לשיטתו של עו"ד חודק, הסיווג של עסקת בזק ושל ההפרשים שהתקבלו כתוצאה ממנה, נובע מנסיבותיה המיוחדות של העסקה, ומכך שההפרשים בעסקה זו אכן מגלמים, לשיטתו, ערך כלכלי אמיתי לחברה.
44. גם מחקירתו הנגדית של פרופ' עדן עולה הבעייתיות בקביעה לפיה הסכומים המותרים לחלוקה הם הסכומים הנזקפים לעודפים במאזן. זאת מאחר שכעולה מהחקירה, מכיר פרופ' עדן בכך שיכולים להיזקף לעודפים גם סכומים שאינם ראויים לחלוקה. כך, פרופ' עדן העיד כי לשיטתו, מכירה שבה נוצרו הפרשים בין שווי המכירה לשווי המאזני, בדומה להפרשים מעסקת בזק, יוצרת רווח כלכלי. אולם רכישה של מניות במחיר שוק אינה מייצרת רווח או הפסד כלכלי. יחד עם זאת, לשיטתו, מאחר ונדרשת עקביות בחשבונאות, בשני המקרים ירשמו הסכומים תחת יתרת העודפים ויהיו ניתנים לחלוקה (פ' 6.1.2019, עמ' 121-122).
45. לסיכום נקודה זו, שאלת קיומם של רווחים אינה נגזרת ישירה של הסעיף ההוני "עודפים". בהתאם ללשון החוק, מקורם של הסכומים הניתנים לחלוקה צריך להיות ב"רווח הנקי" של החברה. עוד עולה כי החוק מקנה לכללים החשבונאיים מעמד משפטי בעיצוב הכללים לשמירת ההון של החברה (ר' גם חביב-סגל, בעמ' 83) אולם בעוד שהרווח הנקי צריך להיקבע בהתאם לכללי החשבונאות המקובלים, ה"עודפים" במובנם המשפטי אינם תואמים בהכרח לעודפים החשבונאיים. מכאן כי רק סכומים שמקורם ברווח הנקי בהתאם לכללי החשבונאות המקובלים יותרו לחלוקה.
מהם הסכומים "שמקורם ברווח נקי" ?
46. בפרק זה נראה כי הן לפי לשון החוק והן לפי תכליתו, "רווח נקי" לצורכי עמידה במבחן הרווח, הוא רווח חשבונאי ולא רווח "כלכלי" או "אמיתי". לאחר מכן נידרש לשאלה מהו רווח נקי חשבונאי ונראה כי הפרשנות הסבירה היא כי רווח נקי חשבונאי הוא הרווח הנגזר מדוח רווח והפסד. לבסוף נראה כי בהתאם לכללי ה-IFRS, לא רק שההפרשים מעסקת בזק אינם רווח נקי מאחר שאינם נגזרים מדוח הרווח והפסד, אלא שהם אינם נחשבים לרווח מכל סוג.
לפי לשון החוק "הרווח הנקי" הוא "רווח נקי חשבונאי"
47. כפי שנקבע בפסק-דין זה לעיל, המונח "לפי כללי חשבונאות מקובלים" בהגדרת המונח "עודפים" משמעו כי הרווח הנקי ייגזר מכללי החשבונאות המקובלים. כלומר - בהתאם ללשון החוק חייב הרווח הנקי להיות רווח חשבונאי. חוק החברות אינו משתמש במונחים כמו "רווח תזרימי", "רווח כלכלי" או "רווח אמיתי" עליהם חוזרים המשיבים שוב ושוב. מכאן כי חוק החברות אינו מאפשר במסגרת מבחן הרווח חלוקה של כל רווח, אף אם הוא "רווח כלכלי אמיתי" ללא פנייה מתאימה לבית-המשפט, אלא הוא מתיר זאת רק ביחס לרווח חשבונאי.
יש לזכור כי פעמים רבות אין קורלציה ישירה בין הכללים החשבונאיים לבין השווי הכלכלי של החברה או תזרים המזומנים שלה. ממילא – הכללים החשבונאיים אינם מציגים תמיד את המצב הכלכלי לאשורו – כפי שעולה גם מעדותו של המומחה מטעם המשיבים, פרופ' עדן:
"כב' השופטת: זאת אומרת שחשבונאות לא תמיד מציגה את המדיניות הכלכלית, את המצב הכלכלי.
העד פרופ' עדן: החשבונאות חותרת.
כב' השופטת: חותרת אבל לא תמיד מצליחה.
העד פרופ' עדן: זה נכון. (ר' פ' עמ' 122 שורות , ש' 20 – עמ' 123, ש' 2).
48. הפערים האמורים בין ההצגה החשבונאית לבין תזרים המזומנים של החברה התעצמו לאחר אימוץ כללי ה-IFRS. הדברים עולים, למשל, מהצעת רשות ניירות-ערך לתיקון מבחן הרווח (אשר לא עבר להליך חקיקה). כך נקבע בהצעה האמורה:
"במהלך השנים חלו שינויים בכללי החשבונאות המקובלים לעניין תאגידים מדווחים (תאגידים הכפופים לחוק ניירות ערך, התשכ"ח-1968), אם כי העיקרון הבסיסי נותר בעינו – הכרה בדוחות הכספיים על בסיס עיקרון הצבירה, ולא על בסיס מזומן.
[...]
תחת התקינה החשבונאית הבינלאומית הפערים בין הרווחים החשבונאיים לבין תזרימי המזומנים גדלו, אל מול אלו שהיו בתקינה החשבונאית הישראלית." (סע' 1.5 ו-3.2.1).