על הפער בין הרווח החשבונאי לרווח הכלכלי עמד גם ד"ר רונן – המומחה מטעם המבקש, בחקירתו הנגדית:
"ת: [...] מימוש השקעה יוצר רווח חשבונאי לפעמים, אבל רווח כלכלי הוא לא יוצר" (פ' 6.1.2019, עמ' 63, ש' 14-15).
וכך אף עולה מחקירתו הנגדית של פרופ' עדן, המומחה מטעם המשיבים:
"ש: קודם כל אני רוצה לשאול אותך, מבחינה חשבונאית, יש מונח כזה רווח תזרימי? לא כלכלית, חשבונאית.
ת: מבחינה חשבונאית אין הגדרה לרווח תזרימי אבל יש לנו כל מיני מבחנים לאיכות רווחים. מן המפורסמות הוא שרווח שמגובה בתזרים מזומנים הוא רווח מאיכות יותר גבוהה מרווח שלא מגובה בתזרים מזומנים.
ש: עכשיו, למיטב הבנתך, בחוק החברות למבחן הרווח יש התייחסות למבחן תזרימי כלשהו?
ת: לא, במבחן הרווח, לא." (פ' 6.1.2019, עמ' 123, ש' 15 – עמ' 124, ש' 1).
49. ואכן, ייתכנו מקרים נוספים בהם סכום כסף נכנס לקופת החברה ולמרות זאת לא ניתן יהיה לראות בו סכום הראוי לחלוקה לפי מבחן הרווח. מנגד – ייתכנו גם מקרים בהם לקופת החברה לא נכנס כל סכום כסף מזומן ובכל זאת ניתן לחלק רווח חשבונאי שנוצר.
כך למשל, כאשר חברה מנפיקה מניות, היא מקבלת כנגדן סכומי כסף מזומנים הנכנסים לקופתה. למרות זאת אין בין הצדדים מחלוקת כי לא ניתן לחלק סכומים אלה בהתאם למבחן הרווח (אלה סכומים שאינם נזקפים לדוח רווח והפסד אלא ישירות להון העצמי, ולא תחת סעיף העודפים).
מנגד, כללי ה-IFRS מאפשרים להכיר בשווי ההוגן של נכסים או התחייבויות ולזקוף את הפרשי השערוך לדוח רווח והפסד (ר' סעיף 1.6 להצעת הרשות לתיקון מבחן הרווח). באופן כזה הורחבו המקרים בהם הוכרו בדוחות הכספיים סכומי רווח או הפסד שטרם מומשו ולכן לא יצרו עדיין תזרים מזומנים או רווח "אמיתי". ככל שסכומים אלו נזקפים לדוח רווח והפסד ניתן, בהתאם למבחן הרווח כנוסחו היום, לחלקם. נראה כי אין בין הצדדים מחלוקת גם בנושא זה.
50. המסקנה העולה מכל האמור הוא כי החשבונאות אינה מציגה בהכרח את המצב הכלכלי לאשורו, ולמרות זאת בחר המחוקק להסתמך על כללי החשבונאות בהתייחס לאחד ממבחני החלוקה - מבחן הרווח. עם זאת יש לזכור את מה שצוין לעיל, כי מבחן הרווח הוא מבחן משני בלבד, כאשר המבחן העיקרי הוא מבחן יכולת הפירעון, שהבחינה על-פיו אינה מוכרעת בהתאם להצגה החשבונאית בדוחות החברה אלא בהתאם למצבה של החברה לאשורו.
משכך, לאור בחירתו של המחוקק כפי שהיא הובהרה לעיל, יש ליישם את מבחן הרווח כפי שהוא נקבע בחוק, קרי לבחון את השאלה האם לחברה נוצר רווח חשבונאי, ולא האם יש לחברה רווח כלכלי או תזרים מזומנים המאפשר חלוקה.
גם בהתאם לפרשנות תכליתית של החוק "הרווח הנקי" הוא "רווח חשבונאי"
51. המשיבים טענו שיש להעניק פרשנות תכליתית למונחים "עודפים" ו-"רווח נקי", פרשנות לפיה כאשר מדובר ברווח "כלכלי אמיתי" שמקורו במימוש נכס שהניב תמורה במזומן לאחר ניכוי מס, אשר כללי החשבונאות המקובלים מאפשרים לסווגו לסעיף העודפים בהון – ניתן לחלקו כדיווידנד בהתאם למבחן הרווח. לטענת המשיבים, מאחר שההפרשים מעסקת המכירה אכן משקפים רווח כזה, הרי שלא הייתה מניעה לחלקם. לגישתם, חלוקת סכומים כאלה עולה בקנה אחד עם תכלית מבחני החלוקה מאחר והיא מאפשרת חלוקה של רווח כלכלי אמיתי תוך שמירה על כרית הביטחון של הנושים.
מעבר לכך שלטעמי הטענה האמורה מנוגדת ללשונו של החוק לפיה הרווח הנקי הוא רווח חשבונאי, אני סבורה כי טענת המשיבים אינה עולה בקנה אחד גם עם תכליתם של מבחני החלוקה.
52. כאמור, תכליתם של מבחני החלוקה היא לאזן בין זכותם של בעלי המניות ליהנות מרווחי החברה לבין האינטרס של הנושים להבטחת פירעון חובם. מטעם זה וכפי שהובהר לעיל, מבחן יכולת הפירעון הוא המבחן העיקרי בעוד שמבחן הרווח מהווה רק אינדיקציה ליכולת הפירעון של החברה (ר' למשל יוסף גרוס חוק החברות החדש, עמ' 908 (מהדורה חמישית, 2016) (להלן: "חוק החברות החדש-גרוס")). משום כך רשאי בית-המשפט לאשר חלוקה שאינה עומדת במבחן הרווח כל עוד היא עומדת במבחן יכולת הפירעון.
53. בעוד שמבחן יכולת הפירעון הוא מבחן מהותי וסובייקטיבי המבוסס על אומדן והערכה ביחס למצב החברה ויכולתה לעמוד בחובותיה העתידיים, מבחן הרווח הוא מבחן אובייקטיבי, חשבונאי-טכני הצופה פני העבר (ר' למשל פסק דינו של כב' השופט ח' ברנר בפר"ק (ת"א) 3421-01-15 קליר נ' ד"ר סדן (17.12.2016) (להלן: "עניין קליר").
גישתם הפרשנית של המשיבים מחייבת לבחון ביחס ליישום מבחן הרווח, האם קיים רווח שמקורו בתזרים כלכלי בעודפי החברה (ר' למשל סעיף 43 לסיכומי החברה). מנגד, בהתאם לפרשנות אותה מציע המבקש, מבחן הרווח נגזר באופן ישיר מהדוחות הכספיים בלא שיש צורך לבחון האם אותם סכומים אכן מהווים רווח "כלכלי אמיתי". מכאן שפרשנות המשיבים למבחן הרווח הופכת אותו למבחן שאינו טכני ואובייקטיבי אלא מבחן מהותי המותיר שיקול-דעת. מדובר במבחן שתוצאתו עשויה להשתנות כתוצאה מתפיסה סובייקטיבית שונה ביחס לשאלה מה הוא רווח נקי כלכלי אמיתי.
ואכן, גם במקרה דנן נחלקו דעותיהם של מומחי הצדדים באשר לשאלה האם ההפרשים מעסקת בזק מהווים רווח כלכלי אמיתי אם לאו. לכן, כדי שמבחן הרווח ייוותר מבחן טכני ואובייקטיבי, יש להעדיף פרשנות לפיה הוא נגזר ישירות מהדוחות החשבונאיים – כפי שטוען המבקש.
54. בנוסף, קבלת עמדתם של המשיבים עשויה ליצור תמריץ לחברות ציבוריות לאמץ מדיניות חשבונאית מסוימת כדי ליהנות מרווחים חשבונאיים או להתחמק מהפסדים חשבונאיים. עמד על כך ש' שוב בעמ' 389-390:
"חלק מהחברות מנצלות את שיקול-הדעת על מנת לשפר עמדות דיווחיות [...] התרגיל לא פסח גם על תפיסת הישות האחת החדשה, לפיה שינויים בשיעור ההחזקה בחברה בת תוך שמירת השליטה בה מטופלים במישור ההוני כעסקאות עם המיעוט [...] האינטרס הדיווחי של החברות ברור: המאזן נראה טוב יותר כשהוא כולל יתרת עודפים גדולה יותר, מה עוד שקיימת אף תקווה שרישום הסכומים ביתרת העודפים יכשירם לחלוקה כדיווידנדים בעתיד..."
אכן, התנהלות כזו של חברה איננה בהכרח אסורה מכוח הכללים החשבונאיים ובייחוד כללי ה-IFRS. יחד עם זאת וכפי שהובהר לעיל, מבחן הרווח צריך להיות אובייקטיבי ככל האפשר. כאשר יש שתי פרשנויות אפשריות למבחן הרווח, יש להעדיף את הפרשנות שאינה מאפשרת לחברה שיקול-דעת לבחור את אופן הצגת הרווח שלה. הותרת שיקול-דעת לחברה שתשליך על התוצאה של מבחן הרווח, פוגעת באובייקטיביות שלו. משכך, יש להעדיף פרשנות לפיה מבחן הרווח אינו מושפע מהשאלה איזו מדיניות חשבונאית תאומץ ומשיקול-הדעת של החברה לאיזה סעיף הוני יסווגו סכומים שונים.
55. אף המשיבים מכירים בכך שהמבחן אותו מציע המבקש הוא מבחן פשוט יותר. אולם לשיטתם המבחן חותר תחת תכלית החוק בעוד שהמבחן אותו הם מציעים הוא פשוט דיו ומגשים את תכלית החוק. אינני סבורה כי פרשנותו של המבקש חותרת תחת תכלית החוק. כאמור, החוק נועד לאפשר לחברות לחלק לבעלי מניותיהן רווחים כל עוד החלוקה אינה פוגעת בנושים. ככל שישנם רווחים כאלה, ניתן יהיה לחלק אותם גם כאשר תנאי מבחן הרווח אינם מתקיימים וזאת על-ידי פנייה לבית-המשפט מכוח ס' 303 לחוק ובקשה לאישור חלוקה שאינה עומדת בתנאי מבחן הרווח. במסגרת בקשה כזו יהיה על החברה לשכנע את בית-המשפט כי אכן היא עומדת במבחן יכולת הפירעון (בו נבחנת היכולת התזרימית ולא המאזנית של החברה – ר' בעניין קליר, פס' 89).
56. העולה מכלל האמור הוא כי קבלת עמדתו הפרשנית של המבקש משמרת את מבחן הרווח כמבחן טכני פורמלי, וזאת בלא לרוקן אותו מתוכן. הגם שמבחן הרווח אמור לשמש אינדיקציה ליכולת הפירעון של החברה, יש לזכור כי מדובר במבחן המבוסס על כלים חשבונאיים שאינם משקפים בהכרח את המציאות הכלכלית. מנגד, הפרשנות אותה מציעים המשיבים מרוקנת במידה רבה מתוכן את מבחן הרווח ואת מנגנון הפנייה לבית-המשפט, מאחר שהיא מאפשרת לחברה להימנע מפנייה כזו כאשר לטעמה יש לה רווח כלכלי אמיתי שניתן לחלקו כדיווידנד.
לאור זאת אף אם כטענת המשיבים "בראיה כלכלית, לא חשבונאית" חלוקה של הרווחים מעסקת בזק מספקת לנושים כרית ביטחון רחבה יותר מאשר חלוקה של רווחים המתבססים על נכסי החברה הבת גם כאשר זו לא מחלקת דיווידנד, עניין זה אינו משפיע על בחינת הדברים בהתאם למבחן המשני, מבחן הרווח (ר' חקירתו הנגדית של ד"ר רונן ע"י ידי בא-כוח החברה - פ' 6.1.2019, ע' 70 ש' 7 – ע' 71 ש' 4). גם בהנחה שבמקרה הראשון מצבם של הנושים טוב יותר, אין לכך משמעות בהתייחס למבחן הרווח שאינו מבוסס על הראייה הכלכלית של הדברים אלא על ההצגה החשבונאית שלהם. השאלה הכלכלית ממילא צריכה תמיד להיבחן במסגרת מבחן יכולת הפירעון, מבחן שהחברה תמיד צריכה לעמוד בו כתנאי לחלוקה.
57. לסיכום נקודה זו – מבחן הרווח הוא מבחן חשבונאי ולא מבחן תזרימי או כלכלי. המבחן החשבונאי הוא אינדיקציה בלבד ואינו עולה בהכרח תמיד בקנה אחד עם המבחן העיקרי – מבחן יכולת הפירעון. כאשר החברה סבורה שאין קורלציה בין כללי החשבונאות ומבחן הרווח לבין מצבה לאשורו מבחינת יכולת הפירעון שלה, היא רשאית לפנות לבית-המשפט ולבקש לאשר חלוקה שאינה עומדת במבחן הרווח – כאשר אם היא תוכיח זאת, בית-המשפט יאשר את החלוקה כמבוקש.
"רווח נקי חשבונאי" נגזר מדוח רווח והפסד
58. העולה מכל האמור לעיל הוא כי מבחן הרווח הוא מבחן הרווח הנקי החשבונאי. לאור זאת, נשאלת השאלה מה הוא רווח נקי בהתאם לכללי החשבונאות. לטענת המבקש, המונח "רווח נקי" המופיע בהוראת סעיף 302 מתייחס לאותו רווח נקי המופיע בדוח רווח והפסד. מכאן שכדי שסכומים יהיו מותרים לחלוקה עליהם "לעבור" בדוח רווח והפסד ולנבוע מהשורה הסופית בו – שורת הרווח הנקי.
לשון החוק אינה מפנה לדוח רווח והפסד באופן מפורש אלא היא מפנה כאמור לכללי החשבונאות. לכן נשאלת השאלה האם כללי החשבונאות הרלוונטיים לענייננו מכירים גם בסכומים נוספים שאינם כלולים בשורת הרווח הנקי בדוח רווח והפסד, כרווח נקי. לשיטת המבקש התשובה על כך היא בשלילה, בעוד שלשיטת הדירקטורים והחברה, פרשנות תכליתית מובילה למסקנה שהתשובה לכך היא בחיוב.
כפי שיובהר להלן, אני סבורה כי פרשנות המבקש לפיה הדרישה היא שמקורם של הסכומים יהיה בשורת הרווח הנקי בדוח רווח והפסד היא פרשנות סבירה יותר התואמת הן את כללי החשבונאות אליהם מפנה לשון החוק, והן את תכליתו של החוק.
59. דוח הרווח והפסד הוא המקור העיקרי למידע אודות הביצועים הכספיים של חברה מדווחת. ככלל נכללות בדוח הזה כל ההכנסות וההוצאות של החברה למעט אם בהתאם לתקנים נקבע שהכנסות או הוצאות יכללו ברווח כולל אחר. דוח זה מכיל "שורת סיכום" של רווח או הפסד המספקת תיאור מתומצת של ביצועיה הכספיים של הישות המדווחת לאותה תקופת דיווח (ר' סע' 7.16 למסגרת המושגית לדיווח כספי של ה-IFRS שפורסמה בחודש מרץ 2018 באתר של המוסד הישראלי לתקינה חשבונאית). הסכומים המצויים בשורה זו בדוח רווח והפסד הם הסכומים המועברים לרכיב ה"עודפים" המצוי בסעיף ההון במאזן של החברה.
60. למעשה, גם מטיעוני המשיבים ומחוות-הדעת עליהן הם נסמכים עולה כי הם מכירים בכך שמבחינה לשונית הפרשנות הסבירה יותר למונח "רווח נקי" היא כזו לפיה מדובר ברווח שנזקף בדוח רווח או הפסד. אלא שלשיטתם של המשיבים, יש לפרש את המונח "רווח נקי" בפרשנות תכליתית.
כך למשל כותב פרופ' פרוקצ'יה בחוות-דעתו (סע' 17):
"הדילמה הפרשנית השנייה מקורה בדרך ניסוחו של חוק החברות. [...] עלינו לזכור את לשון החוק המגדירה את מושג העודפים כ'סכומים הכלולים בהון העצמי של חברה ושמקורם ברווח הנקי שלה כפי שנקבע לפי כללי חשבונאות מקובלים' [...] והנה אותם 'כללי חשבונאות מקובלים' קובעים שאין להכיר במכירת מניות שאינן מקנות שליטה כרווח או כהפסד, ומכאן נובעת לכאורה המסקנה כי לא ניתן לצרף את רווחי המכירה לעודפים, ולכן גם לא ניתן לחלקם כדיווידנד." (ההדגשה היא שלי, ר.ר.).
בהסתמך על חוות-דעתו של האמורה פרופ' פרוקצ'יה, טענה החברה כי הוראות ה-IFRS 10 ולשון חוק החברות מובילים ל"תיקו" פרשני שהוא מעין "לקונה" המחייבת את הפרשן להיזקק לתכליתו של הטקסט (ר' סע' 19 לחו"ד פרוקצ'יה וסע' 23 לסיכומי החברה). עלפי טענה זו, הפנה המחוקק לרווח הנקי מאחר שכאשר נכנס חוק החברות לתוקפו, כללי החשבונאות המקובלים היו כללי התקינה החשבונאית הישראלית. לפי כללים אלה, רווח נקי נרשם תמיד קודם-כל בדו"ח רווח והפסד ורק לאחר מכן הוא נרשם בסעיף ה"עודפים" שבהון החברה. היינו, כללי החשבונאות המקובלים באותה תקופה לא איפשרו זקיפת סכומים שמקורם אינו בדוח רווח והפסד לרכיב ההוני "עודפים". לשיטתם של המשיבים, המחוקק לא צפה שכללי החשבונאות ישתנו ויאפשרו בעתיד לזקוף רווח ישירות לסעיף העודפים, והוא תיאר את המצב החשבונאי הקיים. לא הייתה למחוקק כוונה לקבוע כי חובה על הסכומים האלה להירשם קודם בדוח רווח והפסד כתנאי להיותם "רווח נקי".
61. החברה מכירה כאמור בכך שהפרשנות הלשונית מכוונת לעמדתו של המבקש, והיא מבקשת כי בית-המשפט יפרש את החוק בהתאם לתכליתו. אינני סבורה כי ניתן לקבל את עמדתה של החברה שאינה עולה בקנה אחד עם לשונו של החוק. יתרה מזאת - מלשון החוק עולה כי המחוקק דווקא היה מודע לכך שלא ניתן לצפות את השינויים בכללי החשבונאות כפי שהם יחולו בעתיד. משום כך הוא הכפיף את הרווח הנקי לכללי החשבונאות המשתנים ולא קבע כלל ספציפי. מנגד, המחוקק בחר "לקבע" הגדרה ספציפית למונח "עודפים", שתאמה אמנם את כללי החשבונאות כפי שהיו במועד החקיקה, אך היא חלה גם עם שינוי כללי החשבונאות.
הגמישות שהותיר המחוקק היא בקביעת הסכומים שאותם רואים כללי החשבונאות המקובלים כ"רווח נקי". גמישות זו היא שמביאה לאפשרות שעם שינוי הכללים החשבונאיים, סכומים שבעבר היו מוגדרים כרווח לצורך מבחן הרווח, לא יהיו מוגדרים כך עוד בעתיד (כפי שאכן קרה ביחס לסכומים כדוגמת ההפרשים מעסקת בזק אשר עד לשנת 2008 היו מותרים לחלוקה - ר' סע' 37 לחו"ד המשלימה של דר. רונן).