62. יחד עם זאת, וזה העיקר - שינוי כזה אינו משליך על ה"שורה התחתונה" ביחס לאפשרות החלוקה – שנגזרה ומוסיפה להיגזר ממבחן יכולת הפירעון, מבחן ששינויי ההגדרות החשבונאיים אינם משפיעים עליו. ההשלכה היחידה של מבחן הרווח היא כאמור בכך שכאשר הוא אינו חל, החברה נדרשת לקבל את אישור בית-המשפט לחלוקה, ככזו העומדת במבחן העיקרי - הוא מבחן יכולת הפירעון.
63. כמו כן, המחוקק בחר להכפיף את מבחן הרווח לכללים החשבונאים המקובלים ולא לכללי חשבונאות מסוימים. גמישות זו מביאה לכך שחברות שונות עם נתונים זהים יוכלו לחלק סכומים שונים כתלות בכללי החשבונאות החלים עליהם. לאור כל האמור לעיל, אינני סבורה – כפי שטוענים המשיבים – כי יש בקביעות אלה אבסורד כי אם היגיון פרקטי העומד בקנה אחד עם תכליתו של מבחן הרווח (ר' גם עמדתו של ד"ר רונן בחקירתו הנגדית, פ' 6.1.2019, ע' 59, ש' 14-20).
64. יש לזכור כי אף שהמחוקק בחר להכפיף את כללי החלוקה בהקשר של מבחן הרווח לכללי החשבונאות, כללי החשבונאות עצמם לא עוצבו במטרה להשפיע על הכללים לחלוקת דיווידנד. מטרתם של כללים אלה היא לשקף את המצב החשבונאי באופן אמין. כך עולה למשל מדבריו של המלומד ש' שוב בעמ' 123:
"'שיח החרשים' בין אנשי החשבונאות והמשפט נובע מאי הבנה בסיסית שמתחדדת מאד בעידן ה-IFRS: המטרה היחידה של החשבונאות היא לספק למשתמשים בדוחות הכספיים מידע שימושי לקבלת החלטות השקעה ולא לשקף את סכומי הדיווידנדים הניתנים לחלוקה וכן לא להסדיר את מערכת היחסים בין בעלי החוב לבעלי ההון..."
כך גם האפשרות לאמץ מדיניות חשבונאית שונה ביחס לסיווג הפרשים מסוג ההפרשים שנוצרו מעסקת בזק, נועדה לתכלית שאינה קשורה לחלוקת הדיווידנד. במילים אחרות, האפשרות הקיימת בכללי החשבונאות לזקוף את ההפרשים לעודפים נועדה על מנת לשקף את הרווח הממשי שנצמח מעסקה כזו או אחרת ואינה נוגעת לשאלת הרווח הראוי לחלוקה, או לפחות היא אינה נוגעת אליו בהקשר של מבחן הרווח כפי שהוא עוצב על-ידי המחוקק.
65. המסקנה לפיה המונח "רווח נקי" מכוון לאותה שורה מסכמת בדוח רווח והפסד, עולה בין היתר גם מעמדת הרשות. עמדה זו אינה מחייבת את בית-המשפט בתהליך הפרשני, אולם זוהי עמדה בעלת משמעות שניתן להיעזר בה שכן רשות ניירות-ערך היא הרשות ש"הופקדה על-ידי המחוקק על ביצוע החוק, ובידה לרוב נתונים החשובים לפירושו" (ר' למשל בג"ץ 399/85 כהנא נ' הוועד המנהל של רשות השידור פ"ד מא(3) 255, 305 (1987)).
עמדת הרשות עולה בין היתר מהנחייה שפורסמה על-ידיה ביום 24.4.2012 שעניינה "הנחיית גילוי בקשר עם חלוקה בחברות אשר אימצו את IFRS 9 באימוץ מוקדם" (ההנחיה פורסמה בטרם הותקנו תקנות החברות (סכומים אחרים הכלולים בהון העצמי שיראו אותם כעודפים), התשע"ב-2012 העוסקות באותו עניין, שיכונו להלן: "התקנות")). בדברי ההסבר להנחיה האמורה צוין מפורשות כי:
"רכיב ה'רווח או הפסד' תחת תקני ה-IFRS שקול למושג 'רווח נקי' שהיה מוכר תחת התקינה החשבונאית הישראלית עת נחקק חוק החברות ".
66. מדברי ההסבר לתקנות שפורסמו בחודש אוגוסט 2012 נובע כי גם מחוקק המשנה היה סבור כי רווחים הראויים לחלוקה הם אותם רווחים שנזקפים לרווח או הפסד:
"אחת ההשפעות העיקריות של המעבר לתקנים הבינלאומיים הנה הצגתם של נכסים רבים על-פי שווים ההוגן, כאשר השינויים בשווי ההוגן נזקפים לרווח או להפסד וכך משפיעים על היקף הרווחים הראויים לחלוקה – אף אם רווחים אלו טרם מומשו" (ההדגשות שלי – ר.ר).
כך מובהר גם בהצעת הרשות לתיקון מבחן הרווח (סעיפים 1.6 ו-3.2.1):
"בנוסף, תחת תקני ה-IFRS נקבע מקרים בהם רווחים או הפסדים אינם נזקפים לרווח או הפסד, אלא נזקפים לסעיפי רווח כולל אחר, אשר אינו נזקף ליתרת העודפים אלא מוצג במסגרת ההון העצמי בסעיפי קרנות הון נפרדים. דהיינו, סכומים אלו אינם מהווים חלק מהרווחים לצורך חלוקה בהתאם להוראות חוק החברות בנוסחו כיום.
[...]
תחת תקני ה-IFRS קיימים למעשה שני סוגי רווחים בדוח רווח והפסד: האחד מוגדר כרווח או הפסד נקי והשני מוגדר כרווח כולל, המורכב מרווח או הפסד נקי ומרווח כולל אחר [...] מבחן הרווח במבנהו הנוכחי אינו מביא בחשבון את אותם רווחים והפסדים אשר אינם נזקפים לרווח או הפסד אלא נזקפים לרווח הכולל האחר, ומשכך אינו מביא בחשבון את כל הרווחים וההפסדים שנוצרו לחברה" (ההדגשות שלי – ר.ר).
67. יצוין כי המשיבים ביקשו ללמוד מהצעת הרשות לתיקון מבחן הרווח, כי הרשות סבורה שפרשנותה התכליתית של החברה היא הפרשנות הנכונה (ר' למשל סע' 26(ד) לסיכומי החברה). במסגרת הצעת הרשות האמורה הוצע כי "מבחן הרווח יהיה מבוסס על יתרת עודפים (בין אם בגין סכומים שהצטברו בעודפים ומקורם ברווח והפסד ובין אם סכומים שנזקפו ישירות לעודפים) בניכוי יתרת רווח כולל אחר מצטברת אם סכומה שלילי ..." (ר' עמ' 6, סע' 3).
ואולם – מעמדת הרשות ניתן להסיק גם את המסקנה ההפוכה, לה טוען המבקש. ניתן להסיק ממנה כי הרשות סבורה כי הדין הקיים טעון שינוי. יתכן כי לגישת הרשות התיקון האמור משקף את הדין הרצוי, אולם הוא לא משקף בהכרח (ואולי – בהכרח לא) את הדין המצוי. העובדה שהרשות הבהירה בסוגריים מהם יתרת עודפים וכללה בהם גם סכומים שנזקפים ישירות לעודפים, עשויה להעיד דווקא כי זה אינו המצב החוקי כיום. מסקנה זו מתחזקת לאור סעיף 6.1 להצעת הרשות לתיקון מבחן הרווח בו נכתב כי:
"מבחן הרווח יהא מבוסס על כללי החשבונאות המקובלים, קרי נקודת המוצא תהיה הרווח הנקי וכל סכום אחר שנזקף ישירות לעודפים..."
היינו, הרשות ביקשה להוסיף בנוסף להפנייה הקיימת בחוק היום (שהיא הפנייה רק לרווח הנקי), גם את המונח "וכל סכום אחר שנזקף ישירות לעודפים". התוספת הזו מעידה על כך כי לשיטת הרשות סכומים אלה אינם כלולים נכון להיום בהגדרה של "הרווח הנקי".
68. עוד יש לציין כי העובדה שהרשות סבורה כי יש מקום לתקן את החוק, איננה מצדיקה לטעמי פרשנות תכליתית בהתאם לתיקון המוצע. זאת הן משום שבית-המשפט נדרש לפרש את החוק כפי שהוא ולא כפי שהוא עתיד להיות; והן משום שגם בהתאם לפרשנות הנוכחית של החוק, יכולה חברה שעומדת במבחן יכולת הפירעון לחלק רווחים – באמצעות פנייה לבית-המשפט.
העולה מכלל האמור לעיל הוא אם כן, כי השורה המסכמת בדוח הרווח והפסד היא ה"רווח הנקי", וכי לכך כיוון המחוקק. שורה זו היא השורה "המקשרת" בין דוח הרווח והפסד לבין ההון העצמי במאזן החברה, באופן שהסכומים המצוינים בה מועברים ליתרת העודפים במאזן. במסגרת מבחן הרווח לא מובאים בחשבון הרווחים שנזקפים ישירות להון ושאינם "עוברים" בדוח רווח והפסד.
כללי החשבונאות אינם מכירים בהפרשים מעסקת בזק כרווח
69. כפי שנקבע לעיל, הפרשנות הנכונה של המונח "רווח נקי" לצורך סעיף 302 הוא הרווח הנגזר מדוח הרווח והפסד, ומשום כך אין רלוונטיות לשאלה אם המדובר ברווח "אמיתי" אם לאו. מעבר לכך יודגש כי ממילא כללי החשבונאות אינם מכירים בהפרשים מעסקת בזק כרווח מכל סוג שהוא בדוחות המאוחדים (שהם – כפי שיובהר להלן, הדוחות עליהם יש להתבסס לצורך מבחן הרווח).
כזכור, לטענת המשיבים נוצר לחברה רווח אמיתי מעסקת בזק, שכן היא מכרה נכס שלה – מניות בזק – וקיבלה בתמורה מזומן. עם זאת, כללי ה-IFRS אינם רואים במכירת מניות בזק בנסיבות כאלה כמימוש נכסים, ולמרות שלקופת בי-קום נכנס כסף מזומן, אין די בכך כדי לסווג את הסכום הזה כרווח מבחינה חשבונאית.
70. כאמור לעיל, לפי כללי ה-IFRS, כאשר חברה אם שולטת בחברה בת, היא מאחדת בדוחות הכספיים שלה את כלל נכסיה והתחייבויותיה של החברה הבת. אולם מניות החברה הבת אינן מוצגות כחלק מהנכסים של החברה האם. השינוי בשיעור הבעלות בחברה הבת אינו מהווה אירוע הגורם לשינוי מבנה הנכסים של החברה האם – שכן זו ממשיכה להציג את נכסי החברה הבת בדוחותיה. שינוי כזה אף אינו מביא לשינוי בהערכת שווי הנכסים של החברה הבת. לכן, כשחברה אם מוכרת מניות של חברה בת שלה בלא לאבד את השליטה בחברה הבת, אין מדובר במכירה של נכס המדווח כנכס, ולכן לא ניתן להכיר ברווח או הפסד כתוצאה מעסקאות כאלה (סע' 43-44 לחו"ד המשלימה של רונן).
למעשה, כללי ה-IFRS רואים במכירה או ברכישה של מניות חברה בת ללא שינוי בשליטה, כעסקאות שאינן יוצרות רווח או הפסד אלא כפעולה מימונית עם השפעה הונית בלבד. משום כך גם נקבע כי התמורה המתקבלת מעסקה כזו תיזקף ישירות להון העצמי ולא תיזקף כלל לדוח רווח והפסד. הטעם לכך הוא שהתפיסה העומדת בבסיס הכללים הללו היא שהחברה האם והחברה הבת הן ישות כלכלית אחת. לכן, פעולות כמו מכירת המניות נראות כפעולות של העברת כסף "מכיס אחד לשני" שאין לה השלכה על הרווח וההפסד הכוללים של הישות המאוחדת.
71. עמד על כך עו"ד חודק עצמו בחוות-דעת:
"יודגש, כי העיקרון החשבונאי המנחה הינו הסתכלות על אשכול חברות כ'קופסה סגורה'. עיקרון זה משתקף, בין היתר, ברישום החשבונאי ביחס לעסקאות בהן לא חל שינוי במידת ההשפעה שיש לחברה המחזיקה ובפרט בעסקאות בין בעלי מניות הרוב לבין בעלי הזכויות שאינן מקנות שליטה (ללא איבוד שליטה), אותן רואים כללי החשבונאות כפעולה במישור ההוני גרידא אשר 'שקופה' בתוך הקבוצה." (פס' 7.13.3).
מסקנה דומה עולה גם מדבריו של ד"ר רונן בחקירתו הנגדית שהעיד כי:
"אין לך פה אירוע של רווח. אתה שולט לפני העסקה, אתה שולט אחרי העסקה. כן? נכסי בזק מניבים את אותם תזרימים, אין שינויים. רק החלוקה בין השותפים היא שונה." (פ' 6.1.2019, ע' 13, ש' 14-17).
ובהמשך דבריו הוסיף ד"ר רונן והבהיר כי "רווח כלכלי זה עלייה בשווי של עסק שלא נובע מתרומה של בעלי מניות" (פ' 6.1.2019, ע' 62, ש' 15-16).
72. מנקודת המבט של הדוח המאוחד של בי-קום, דומה העסקה של מכירת מניות חברה בת שתוצאתה אינה איבוד שליטה, להנפקת מניות של החברה האם – אשר לגביה אין מחלוקת כי המדובר בפעולה מימונית גרידא ואשר הסכומים המתקבלים ממנה אינם נחשבים ל"רווח" הניתן לחלוקה בהתאם למבחן הרווח (ר' למשל חקירתו הנגדית של ד"ר רונן, פ' 6.1.2019, בעמ' 62, ש' 18-22). בשני המקרים, אין מכירה של נכס במאזן החברה ויש גידול במזומנים מול גידול בהון העצמי, מבלי שיש כל השפעה על דוח רווח והפסד. בשני המקרים אין הון חיצוני שנכנס, ולכן מבחינת הדוחות המאוחדים מדובר בעסקת מימון שאינה משליכה על הרווח ובכלל זה על הרווח שניתן לחלוקה.
מסקנה דומה עולה גם ממאמר שנכתב על-ידי פרופ' עדן, המומחה מטעם המשיבים, יחד עם רו"ח חיים אסייג, הנוגע להבדלים בין התקינה הישראלית לתקני ה-IFRS:
"אחת מהאבחנות המשמעותיות ביותר בין שתי התפישות נוגעת לטיפול החשבונאי הנדרש בעת שינויים בשיעורי ההחזקה (ללא איבוד שליטה). בהתאם לתפישת הישות האחת, ירידה בשיעור ההחזקה בחברת-בת כתוצאה ממכירה ישירה של מניות או מהנפקת מניות בחברת-הבת, שאינה מלווה באיבוד שליטה, מייצגת עיסקה עם בעלי הזכויות שאינן מקנות שליטה שהם, אליבא דתפישת הישות האחת, בעלי מניות לכל דבר ועניין. לפיכך יש לטפל בה במישור ההוני (בדומה להנפקת מניות)." ("התקינה החשבונאית הישראלית נותרה בעינה לצד ה-IFRS ולהבדלים ביניהן יש השלכות משמעותיות", ניתן למצוא את המאמר באתר לשכת רואי החשבון בישראל (27.11.2018)).
73. פרופ' עדן אישר את הדברים הללו גם בעדותו בה הוא השיב כי:
"אכן בראיה של מאזן מאוחד, עסקאות בין בעלת השליטה לבין בעלי מניות חיצוניים רואים אותם בקונטקסט של מאזן מאוחד לפי ה-IFRS10 כעסקאות מימון" (פ' 6.1.2019, ע' 127, ש' 15-17).
פרופ' עדן עצמו אף אישר בחקירתו הנגדית כי ההפרשים מעסקת בזק אינם מהווים רווח מכל סוג בדוחות המאוחדים. לשיטתו הסיבה לכך שיש להתיר את חלוקת ההפרשים מעסקת בזק היא כי את מבחן הרווח יש לבחון לאור דוח הסולו:
"כב' השופטת: אבל השאלה, הם [ההפרשים מעסקת בזק – ר.ר.] לא מהווים רווח משום סוג בדוחות המאוחדים של הקבוצה.
העד פרופ' עדן: הם לא מהווים רווח. בדוחות המאוחדים הם לא נרשמים כרווח מכל סוג" (פ' 6.1.2019, ע' 100, ש' 5-8, ההדגשה היא שלי, ר.ר.).
74. ההפרשים מעסקת בזק הם אם כן תוצר של עסקה מימונית ואינם מהווים רווח מנקודת המבט של הדוח המאוחד. כפי שיובהר להלן, דוח זה הוא הדוח עליו יש להתבסס לצורך מבחן הרווח. המחוקק הפנה לכללי החשבונאות המקובלים בהתייחס למבחן הרווח. כללים אלה אינם רואים בהפרשים שנוצרו מעסקת בזק כרווחים, ולכן יש לפרש את החוק בהתאם בהתייחס למבחן הרווח, ולקבוע כי הפרשים אלה אינם רווחים שעומדים במבחן זה.
75. סיכום ביניים – רווחים הניתנים לחלוקה הם נגזרת של ה"עודפים" כפי שהם מוגדרים בחוק החברות; שהם עצמם נגזרת של הרווח הנקי החשבונאי. בהתאם לפרשנות הלשונית והתכליתית של הדין, יש לקבוע כי "רווח נקי חשבונאי" הוא הרווח כפי שהוא מחושב בדוח רווח והפסד של החברה. מכאן כי לצורך מבחן הרווח אין כל משמעות לשאלה האם לחברה נוצר רווח תזרימי או רווח כלכלי "אמיתי". מכל מקום, כללי ה-IFRS שהם כללי החשבונאות המקובלים החלים על בי-קום, אינם רואים בהפרשים הנוצרים מעסקאות בין החברה האם לחברה הבת שכתוצאה מהם אין שינוי בשליטה, כרווח מכל סוג.
מהם הדוחות הרלוונטיים לצורך מבחן הרווח?
76. כפי שצוין לעיל, לגישת המשיבים, אף אם יש לקבל את פרשנות המבקש ביחס למבחן הרווח, הרי שלפי "דו"ח הסולו" של החברה, ההפרש מהמכירה עומד במבחן זה גם לגישתו של המבקש. לכן מדובר בסכום שניתן היה לחלקו בלא לקבל את אישור בית-המשפט לכך. לטענתם, החוק אינו קובע על סמך איזה דוח יש לבחון את הרווח הנקי של החברה. לכן ניתן להסתמך גם על דוח הסולו שערוך לפי כללי חשבונאות מקובלים.
אני סבורה כי כאשר המדובר בחברה המדווחת לפי כללי ה-IFRS והמהווה חלק מקבוצת חברות, הדוחות על-פיהם יש לבחון את מבחן הרווח הם הדוחות המאוחדים – בהיותם הדוחות המחייבים של חברה השולטת בחברה אחרת.