77. לפני שנכנסו לתוקף כללי ה-IFRS, הסדיר תקן IAS 27 את התקינה החשבונאית גם בנוגע לדוחות מאוחדים וגם בנוגע לדוחות סולו. כאשר תקן IFRS 10 נכנס לתוקף, נקבעה בו החובה לערוך דוחות מאוחדים בחברות ששולטות החברות אחרות. IAS 27 אומנם המשיך לחול לצד תקן IFRS 10 אך לא ככלל מחייב אלא כאפשרות הניתנת לחברה לערוך, בנוסף לדוח המאוחד, גם דוחות סולו. כלומר, בהתאם למצב היום, דוחות מאוחדים הם עניין שבחובה, בעוד שלפי כללי החשבונאות החלים על החברה היא "רשאית לערוך גם דוחות סולו" (סע' 50 לסיכומי החברה, ההדגשה היא שלי, ר.ר.).
המחוקק הפנה לדוחות הכספיים של החברה. הפרשנות לפיה הוא הפנה לדוחות המאוחדים שהם הדוחות המחייבים את החברה ולא לדוח הנפרד והאופציונלי היא פרשנות סבירה יותר, שיש לטעמי לקבלה. לכן, גם אם כאשר נבחנים רווחי החברה בנפרד, התוצאה היא כי היא עומדת לכאורה במבחן הרווח, אין לכך משמעות. הכללים החשבונאיים הרלוונטיים אליהם מפנה החוק, רואים במקרה דנן את קבוצת החברות כישות אחת, ולכן יש לבחון את שאלת העמידה במבחן הרווח בהתייחס לישות האחת הזו, קרי בהתאם לדוחות המאוחדים.
78. הפרשנות האמורה עולה בקנה אחד עם תכליתו של מבחן הרווח. הפרשנות לה טוענים המשיבים מביאה לתוצאה שלפיה יחול דין שונה על חברות שהחליטו מטעמיהן שלהן להוסיף גם "דוח סולו" על הדוחות המאוחדים לבין חברות שבחרו לא לעשות כן. מנגד, הפרשנות לה טוען המבקש יוצרת אחידות בין שני סוגי החברות הללו ולא מבחינה ביניהן רק בהתאם לשאלה אם החברה מצאה לנכון לערוך גם דוח סולו אם לאו.
מעבר לכך, כעולה מחקירות המומחים מטעם הצדדים, כשחברה עורכת דוחות סולו היא יכולה לערוך אותם בשלוש שיטות שונות כדי למדוד את ההשקעה שלה בחברה בת. בכל שיטה כזו יוצג רווח אחר (חקירתו הנגדית של ד"ר רונן, פ' 6.1.2019, עמ' 42, ש' 15-19; חקירתו הנגדית של פרופ' עדן, בעמ' 132, ש' 9-22). כפי שציינתי גם לעיל, כאשר יש שתי פרשנויות אפשריות למבחן הרווח, יש להעדיף את הפרשנות שאינה מאפשרת לחברה שיקול-דעת לבחור איך להציג את הרווח שלה (בהיותו מבחן אובייקטיבי). קביעה לפיה הדוחות המאוחדים הם הדוחות המחייבים, מצמצמת את מרחב שיקול-הדעת הנתון לדירקטורים בהקשר זה.
79. נראה שאף רשות ניירות-ערך תומכת במסקנה לפיה בהתאם לדין הקיים היום יש להסתמך על הדוחות המאוחדים. כך, בהצעת הרשות לתיקון מבחן הרווח נכתב בעמ' 5 כדלקמן:
"כיום, הן בהתאם לתקינה הישראלית והן בהתאם לתקנות ניירות ערך לעניין תאגידים מדווחים, מבוסס מבחן הרווח על הרווח המאוחד של התאגיד".
ובהמשך תחת "עיקרי המלצות" נאמר (סע ' 2 בעמ' 6) כי:
"מבחן רווח המבוסס על דוחות כספיים מבוקרים/סקורים – מוצע להתיר את המצב על כנו, לפיו מבחן הרווח יוצא מהדוחות הכספיים האחרונים (המאוחדים) שפורסמו (ובלבד שלא חלפו למעלה מ-6 חודשים), מבוקרים או סקורים לפי העניין".
מסקנה דומה עולה גם מהצעת חקיקה נוספת מטעם הרשות בעניין "מידע כספי נפרד (דוח סולו)" (נספח ב' לחו"ד עדן) לפיה "משרד המשפטים עשוי לקבוע כי בעתיד מבחן הרווח יתבסס על דוחות סולו IFRS". היינו, על-פי המצב כיום מבוסס מבחן הרווח על דוחות מאוחדים.
80. זוהי גם המסקנה מתזכיר החוק עליו נסמכו הצדדים ובכלל זה המשיבים עצמם (מוצג ת/7). תזכיר זה לא התגבש להצעת חוק. התזכיר מציע שתי חלופות למונח "דוחות כספיים" על בסיסם ייבחן מבחן הרווח. לפי החלופה הראשונה יתבצע "תיקון ההגדרה של דוחות כספיים כך שייקבע שהרווחים יתבססו על רווחי החברה המופיעים בדוחות הכספיים הנפרדים...". לפי החלופה השנייה תישמר ההגדרה כפי שהיא במצב הנוכחי תוך שמובהר כי לפי חלופה זו "הדוחות הכספיים הם הדוחות הכספיים בהתאם לכללי החשבונאות ולכן חברה המאחדת את הדוחות הכספיים עם חברות בנות תחלק רווחים על בסיס הדוחות המאוחדים לרבות רווחים של חברות בנות". (ר' גם פרופ' גרוס "חלוקה בעידן העקרונות החדשים של ה-IFRS" תאגידים ה/3 3 (אוגוסט 2008)).
81. עוד יצוין כי המסקנה לפיה חברות נוהגות בפועל ליישם את מבחן הרווח בהתאם לדוחות המאוחדים וכי בית המשפט לא ראה בכך פגם עולה גם מע"א 7735/14 ורדניקוב נ' אלוביץ (28.12.2016). בית המשפט התייחס שם לרווח שנוצר לבזק בעקבות הפסקת איחוד הדוחות שלה עם הדוחות של חברת יס, חברה בת שלה. בית המשפט קבע כי: "ברוח דברינו בנוגע למדיניות חלוקת הדיבידנד השוטף של בזק, נדגיש כי אין חולק שהרווח החשבונאי שנוצר לבזק בעקבות הפסקת איחוד דוחות 'יס', היה רווח מותר בחלוקה".
82. מבלי לגרוע מכל האמור, הרי שבענייננו, ממילא הדוחות על-פיהם בחנו הדירקטורים בפועל את האפשרות לחלק דיווידנד היו הדוחות המאוחדים ולא דוח הסולו. גם הדירקטורים אישרו זאת, אלא שלטענתם אין לכך משמעות מאחר שיש לבחון האם מבחן הרווח התקיים באופן אובייקטיבי בהתאם לדוח "הנכון" שאותו היה צריך לבחון, שהוא – לגישת המשיבים, דוח הסולו.
אינני מקבלת את הטענה הזו. ראשית, אם אכן היה על הדירקטורים לבחון את שאלת העמידה במבחן הרווח בהתאם לדוח הסולו (שלא היה קיים במועד החלטתם), הרי שהדירקטורים לא פעלו כדין כאשר הם אישרו שהחברה עומדת במבחן הרווח בהסתמך על הדוחות המאוחדים.
זאת ועוד, דוח הסולו עליו מסתמכים המשיבים הוכן לבקשתו של פרופ' עדן רק לצורך ההליך דנן, והוא לא פורסם לציבור (חקירתו הנגדית של פרופ' עדן, פ' 6.1.2019, ע' 130, ש' 15-17). היינו, בזמן אמת החברה הכינה ופירסמה רק דוחות מאוחדים. מחוו"ד עדן עולה כי לשיטתו לנגד עיני הנושים צריך להיות מידע שהם יוכלו להסתמך עליו כדי להעריך מהו הסכום המירבי שהחברה יכולה לחלק. מבחן הרווח מאפשר לנושים מידה מסוימת של הסתמכות "במובן זה שביכולתם להעריך בכל נקודת זמן מהם הסכומים המקסימאליים שהחברה יכולה לחלק ללא צורך בקבלת אישור מבית-משפט." (סע' 9.4 לחו"ד עדן; ר' גם סעיף 4.4 לחו"ד חודק). ואולם, המידע נושא דוח הסולו לא היה לנגד עיני הנושים אלא המידע שבדוחות המאוחדים היה המידע היחיד שעמד לנגד עיניהם, והם יכלו להסתמך רק עליו. גם מטעם זה אין להכיר בחלוקה על בסיס דוחות שלא היו קיימים בזמן אמת.
83. עוד טענו המשיבים כי המועד הרלוונטי היחיד אינו מועד עריכת הדוחות או אישורם (ולכן אין משמעות לשאלה אילו דוחות עמדו בפני הדירקטורים כאשר הם אישרו את הדוחות), אלא המועד שאליו מתייחסים הדוחות. אינני מקבלת את הטענה. זאת מאחר שהיא מנוגדת ללשון החוק הדורשת כי הרווח ייבדק בהתבסס על "הדוחות הכספיים המותאמים האחרונים, המבוקרים או הסקורים, שערכה החברה". כלומר, ככלל על החברה להתבסס על הדוחות שנערכו על-ידיה במועד בו אושרה החלוקה.
החברה טענה עוד כי גם אם לא ניתן להסתמך על דוח הסולו, דוח זה מהווה למצער אינדיקציה נוספת לכך שהרווח הכלכלי האמיתי שהניבה העסקה הוא רווח נקי המותר בחלוקה, למרות שהוא נרשם ישירות בסעיף העודפים. אולם כפי שהבהרתי לעיל, מבחן הרווח אינו נועד לבחון את קיומו של רווח כלכלי "אמיתי" אלא הוא מבוסס על רווח נקי חשבונאי.
84. למרות שמבחן הרווח מבוסס על הדוחות המאוחדים, לדוח הסולו עשויה להיות נפקות בבחינת יכולת הפירעון של החברה, והוא עשוי להעיד על רמת הנזילות של וכושר הפירעון שלה. כך אף עולה מנייר לדיון להערות הציבור שפרסמה רשות ניירות ערך בשנת 2009 שעניינו "פרסום דוחות כספיים נפרדים (סולו) במסגרת הדוחות התקופתיים והרבעוניים" (ר' נ/1). הרשות עמדה שם על חשיבותם של דוחות סולו למשקיע והסבירה כדלקמן:
"[...] משתמשים מסוימים בדוחות (כדוגמת מחזיקי תעודות התחייבות למיניהם), עשויים להפיק תועלת רבה מדוחות הסולו, לצורכי המידע השונים שלהם ובכלל זה חיזוי הצורך לגייס מקורות מימון בעתיד והערכת יכולת החברה לעמוד בהתחייבויותיה הפיננסיות בטווח הקצר ו/או בטווח הארוך. ברי, כי אין בכך כדי לגרוע מחשיבות המידע הנכלל בדוחות הכספיים המאוחדים [...] דא עקא, לאור המתואר לעיל, קיים קושי רב לנתח את מצב הנזילות וכושר הפירעון של החברה המדווחת, בין היתר, לצורך בחינת יכולת החברה לעמוד בהתחייבויותיה בהתבסס על הדוחות הכספיים המאוחדים בלבד [...] לפיכך, כחלק מבחינת יכולת התאגיד לחלק דיווידנדים, נדרש המשקיע למידע הכלול בדוח הסולו אשר יסייע בבחינה יכולת החברה לעמוד במבחן יכולת הפירעון" (עמ' 2-3).
לסיכום, החברה לא עמדה במבחן הרווח ולכן היא לא הייתה לבצע את החלוקה מבלי לקבל את אישורו של בית-המשפט לחלוקה בהתאם לסעיף 303 לחוק החברות. משהחלוקה בוצעה ללא קבלת אישור בית-המשפט, מדובר בחלוקה אסורה.
האם כלל שיקול הדעת העסקי חל על החלוקה האסורה?
85. הדירקטורים טענו כי על החלטת החלוקה חל כלל שיקול-הדעת העסקי, וכי מכוחו יש לדחות את טענות המבקש המייחסות להם רשלנות. אינני מקבלת את הטענה ולטעמי כלל שיקול-הדעת העסקי אינו יכול לסייע לדירקטורים שאישרו חלוקה שלא עמדה במבחני החלוקה הקבועים בסעיף 302 לחוק החברות. כלל שיקול-הדעת העסקי כשמו כן הוא – נועד לחול על החלטות עסקיות, בהן על הדירקטורים להפעיל שיקול-דעת עסקי (ר' ענין ורדניקוב, עמ' 87). מטרתו העיקרית של הכלל היא לצמצם את האפקט המצנן שיוצרת חובת הזהירות ביחס לסיכונים עסקיים שלוקחים הדירקטורים, כל עוד סיכונים אלו נלקחו בתום-לב, בהיעדר ניגוד עניינים ובאופן מיודע.
הכלל איננו יכול להגן על דירקטורים שהפרו הוראה חוקית. השאלה האם חלוקה מסוימת עומדת במבחן הרווח אם לאו היא שאלה שבדין – כאשר הגורם המוסמך לפרש את הדין הוא בית-המשפט. חלוקה שאינה עומדת במבחן הרווח היא כאמור חלוקה אסורה. היא אינה יכולה לחדול מלהיות כזו מכוח טענה לפיה הדירקטורים הפעילו את שיקול-דעתם העסקי. זאת בדומה לכל מקרה אחר של הפרת הדין שלא ניתן להכשיר אותה בטענה המבוססת על הפעלת שיקול-דעת עסקי של הדירקטוריון (כדוגמת אי תשלום מס שחל כדין על החברה וכיו"ב).
86. השאלה האם ניתן להחיל את כלל שיקול-הדעת העסקי על החלטת הדירקטוריון לאשר חלוקה נדונה בעניין קליר. השאלה נותרה באותו עניין בצריך עיון, אולם נראה כי עמדתו של בית-המשפט (השופט ח' ברנר) הייתה כי כלל שיקול-הדעת העסקי אינו יכול לסייע לדירקטורים שאישרו חלוקה אסורה.
לגישת בית-המשפט באותו עניין, מכוח סעיף 311 לחוק החברות יש לראות בדירקטור שאישר חלוקה אסורה כמי שהפר את חובת הזהירות שלו ופעל לכן באופן בלתי-סביר. כך מבהיר בית-המשפט שם:
"כשלעצמי, אינני משוכנע שכלל פסיקתי זה [כלל שיקול הדעת העסקי, ר.ר.] יכול להוות הגנה מפני אחריות בגין חלוקה אסורה. טעמו של דבר הוא שס' 311 לחוק החברות משמיע לנו כי במקרה של חלוקה אסורה, רואים את הדירקטורים כמי שהפרו את החובה הקבועה בס' 253 לחוק החברות לפעול ברמת מיומנות של נושא משרה סביר ולנקוט באמצעים סבירים לקבלת מידע הנוגע לכדאיות העסקית של הפעולה המובאת לאישורו. קשה אפוא להלום מצב שבו קביעה נורמטיבית זו של המחוקק, לפיה רואים דירקטור שהתיר חלוקה אסורה כמי שלא פעל באופן סביר וכמי שלא נקט באמצעים סבירים לשם קבלת מידע, תרוקן מתוכן באמצעות החלת הכלל הפסיקתי של הגנת שיקול-הדעת העסקי, המותנה מלכתחילה בתנאי מוקדם והוא שהדירקטור פעל באופן סביר."
87. טעם נוסף שנזכר בפסיקה לכך שכלל שיקול-הדעת העסקי אינו יכול להגן על החלטה לחלוקת דיווידנד, נוגע לתכליתו של הכלל שהיא לשרת את טובתם של בעלי-המניות. השופט גרוסקופף שהתייחס לתכלית הזו קבע כי לשיטתו הכלל אינו יכול לחול כאשר מדובר בהטלת אחריות על דירקטורים שלא נועדה להגן על טובתם של בעלי המניות אלא על צדדים שלישיים. כך נקבע על-ידיו בת"א (מרכז) 47302-05-16 בטר פלייס ישראל (ח.ת.) 2009 בע"מ (בפירוק) נ' אגסי (12.9.2018):
"שאלה שניה נוגעת לטיב ההחלטות עליהן חל כלל שיקול הדעת העסקי. עניין זה צריך להיגזר מהתכליות של הכלל. ביסוד התכליות הללו עומד הרעיון כי סיווג רמת האחריות המוטלת על דירקטורים ונושאי משרה משרת את טובת החברה, קרי את טובת בעלי המניות. מכאן שאין מקום לסיווג זה כאשר תכלית האחריות אינה להגן על טובת החברה (קרי, בעלי המניות), אלא להגן על צדדים שלישיים, כגון משקיעים פוטנציאליים בניירות הערך של החברה."
גם מנקודת המבט הזו, בנסיבות המקרה דנן המסקנה היא כי הכלל לא יחול שכן החלטת הדירקטורים לחלק דיווידנד היא החלטה שעלולה לפגוע בצדדים שלישיים – קרי נושי החברה.
88. בשולי הדברים יובהר כי יתכן שכלל שיקול-הדעת העסקי יהיה רלוונטי ביחס להחלטה של הדירקטוריון לחלק דיווידנד העומדת במבחני החוק (קרי מבחן הרווח ומבחן יכולת הפירעון). כאשר חברה עומדת במבחני החוק, הרי גם החלטה לחלק את סכום הרווח וגם החלטה שלא לחלקו (ולהשקיע את רווחי החברה באופן אחר), הן החלטות לגיטימיות. הבחירה בין שתי החלופות הללו היא בחירה המערבת שיקולים עסקיים. לכן הכלל עשוי לחול עליה (ר' ע"א 5025/13 פרט תעשיות מתכת בע"מ נ' חביב (28.2.2016); עניין ורדניקוב).
מאחר וכלל שיקול-הדעת העסקי לא חל במקרה דנן, אין מקום לבחון את טענות הדירקטורים הנוגעות לתחולתו של הכלל, טענות לפיהן הם קיבלו את ההחלטה בהליך תקין ומיודע תוך הסתמכות על חוות-דעת חיצוניות, המלצה של ועדה בלתי-תלויה ולאחר דיון מקיף וממצה.
קיומו של נזק
89. המשיבים טענו כי יש לדחות את הבקשה מאחר שלחברה כלל לא נגרם נזק בר-פיצוי כתוצאה מהחלוקה. זאת בפרט לאור העובדה שהחלוקה לא פגעה ביכולת הפירעון של החברה או ביכולתה לעמוד במטרותיה העסקיות ואף להיפך.
אני סבורה כי יש לדחות את הטענה ביחס לבעלת השליטה. סעיף 310 קובע את התוצאות של חלוקה אסורה, ונקודת המוצא שלו היא שבעלת השליטה חייבת להשיב את הסכומים שחולקו שלא כדין - אם לא הוכחו ההגנות העומדות לה בחוק. ואכן – אם החלוקה לא בוצעה כחוק, התוצאה הסבירה היא כי הסכום שחולק שלא כדין יושב לחברה. כל מסקנה אחרת – תרוקן מתוכן את מבחן הרווח ואת החובה של החברה לפנות לבית המשפט ולקבל את אישורו ביחס לחלוקת דיווידנד באותם מקרים בהם מבחן הרווח אינו חל. יחד עם זאת, אין לכאורה מניעה כי לאחר ההשבה – תוכל החברה לשוב ולשקול חלוקת דיווידנד אם היא אכן עומדת במבחני החוק.