90. באשר לדירקטורים, סעיף 311 שהוא הרלוונטי לעניינם, קובע כברירת מחדל שחלוקה אסורה מהווה הפרה של חובות הזהירות (סעיפים 252-253 לחוק החברות) ושל חובת האמון (הקבועה בסעיף 254 לחוק החברות) החלות על הדירקטורים. אני סבורה כי המבקש לא הוכיח כי הפרת חובות אלה מקנה בנסיבות המקרה דנן סעד לחברה כנגד הדירקטורים.
91. כדי להוכיח את קיומה של העוולה של הפרת חובת הזהירות, על המבקש להוכיח כי ההפרה גרמה לנזק לתובע הפוטנציאלי, קרי – במקרה דנן – לחברה. בלא נזק, אין לעוולת הרשלנות תקומה, גם בהנחה שהנתבע הפר את חובת הזהירות שהוטלה עליו. השאלה היא מהו הנזק שעל המבקש להוכיח במקרה דנן, והאם די בנזק שנגרם מעצם קיומה של החלוקה האסורה, או שנדרשת הוכחה של נזק נוסף מעבר לכך, לא קיבלה תשובה ברורה בהלכה הפסוקה.
בענין קליר, בו לא הייתה מחלוקת שהתקיים מבחן הרווח והשאלה הייתה האם החלוקות באותו עניין קיימו את מבחן יכולת הפירעון, קבע בית-המשפט (השופט ח' ברנר) כי "הנזק הישיר לחברה במקרה כזה הוא הסכום של החלוקה האסורה, שנגרע מקופתה של החברה. נזק אפשרי נוסף הוא נזק תוצאתי, קרי, נזק בגובה כלל חובותיה של החברה, ככל שקיים קשר סיבתי בין החלוקה האסורה לבין קריסתה של החברה".
מנגד, בענין רוזנפלד, שם עילת התביעה נגעה בעיקרה לחלוקה שלא עמדה במבחן הרווח ואשר קיבלה את אישורו של בית-המשפט, נקבע כי "לא הונחה בבקשת האישור תשתית ראייתית, ולו לכאורית, לטענה לפיה הפחתת ההון וחלוקת הדיווידנדים שבוצעו בחברה גרמו לה לנזקים". מדברים אלה עולה לכאורה כי לשיטתו של בית-המשפט שם (השופט ח' כבוב), על המבקש להוכיח נזק בר פיצוי כתוצאה מהחלוקה אסורה שהוא נפרד מעצם החלוקה.
92. לטעמי אין מקום לקבוע כי החלוקה עצמה גרמה לנזק. הוצאת הכספים מקופת החברה לצורך חלוקתם כדיווידנד אין די בה כדי לקבוע כי החברה ניזוקה, אלא על המבקש להוכיח פגיעה נוספת בחברה כתוצאה מהחלוקה – כגון פגיעה באיתנותה הפיננסית. אעיר במאמר מוסגר כי לאור האמור, תביעות הנוגעות לחלוקה אסורה מוגשות לעיתים תכופות על-ידי נושי החברה וזאת באותם מקרים בהם החלוקה פגעה ביכולתה של החברה לעמוד בהתחייבויותיה.
אף שהנטל להוכיח את רכיבי העוולה מוטל על המבקש, יתכן שבאותם מקרים בהם הוכחה חלוקה אסורה, יהיה מקום להעביר את הנטל אל המשיבים להוכיח כי החלוקה לא גרמה לחברה לנזק. זאת כדי לתמרץ דירקטורים עתידיים לפנות לבית-המשפט באותם מקרים בהם מבחן הרווח לא התקיים, ולא להימנע מכך תוך הנחה שגם אם ייקבע כי מבחן הרווח לא התקיים, המבקש העתידי לא יצליח להוכיח כי החברה לא עמדה גם במבחן יכולת הפירעון.
93. במקרה דנן – אף לו הנטל היה מוטל על המשיבים להוכיח כי לחברה לא נגרם נזק, אני סבורה כי הם עמדו בו. המבקש לא הניח בבקשתו כל תשתית ראייתית לטענה לפיה החלוקה גרמה לחברה נזק מעבר לנזק הנובע מעצם חלוקת הדיווידנד. מנגד, הדירקטורים ביססו את טענותיהם על חוות-דעתו של פרופ' עדן. מחוות-דעת זו – שהאמור בה בהקשר זה לא נסתר, עולה כי חלוקת הדיווידנד נושא בקשת האישור לא גרמה לנזק לחברה ולא פגעה בחוסנה הפיננסי – אלא להיפך, היא היטיבה עמה.
כך למשל כותב פרופ' עדן בסע' 17 לחוות-דעתו:
"הנתונים מראים באופן חד משמעי כי, חלוקת הדיבידנד היטיבה עם החברה, עם כלל בעלי מניותיה, ולא פגעה בבעלי העניין האחרים בה. מניות החברה הגיבו בחיוב להכרזה על חלוקת הדיבידנד [...] כל חברות הדירוג אשר דירגו את התחייבויותיה של החברה, לא ראו בדיבידנד משום אירוע שלילי אשר יש בו כדי לפגוע בחוסנה הפיננסי או בכושר הפירעון שלה..."
פרופ' עדן אף התייחס לחוסנה הפיננסי של בי-קום לאחר החלוקה (סע' 17.5 לחוות-דעת ו) וסיכם כדלקמן:
"נוכח כל הנתונים שבדקתי והצגתי בפרק זה לעיל, אני סבור כי חלוקת הדיבידנד שהוכרז במאי 2016 לא גרמה נזק לחברה ו/או לבעלי מניותיה ו/או למי מבעלי העניין בה. כן אני סבור כי החלוקה לא גרמה לפגיעה בחוסנה הפיננסי של החברה."
מנגד, חוות-הדעת של דר. רונן מטעמו של המבקש כלל לא עסקה בנושא זה, אלא בשאלת קיומו של מבחן הרווח. מכאן שהמבקש לא הביא ראיות לסתור את עמדתם של המשיבים לפיה החלוקה לא גרמה כל נזק לחברה, וניתן אם כן לקבוע כי המשיבים הוכיחו עמדה זו במידה שדי בה לשלב זה של הדיון.
94. אני סבורה כי המבקש אף לא הוכיח כי יש לקבל את הבקשה כנגד הדירקטורים בעילה של הפרת חובת האמון. הפרה של חובת האמון מאפשרת למבקש לתבוע מהדירקטורים סעד של השבה. חובת האמון מבוססת בעיקרה על דיני עשיית עושר ולא במשפט ומטרתה, בהקשר של הדירקטורים, היא למנוע ניצול כוחו ומעמדו של הדירקטור לטובתו שלו חלף טובתה של החברה (ר' עניין ורדניקוב, בעמ' 40; א. חביב-סגל דיני חברות א, בעמ' 497, 506 (2007)). דיני עשיית עושר ולא במשפט הם גם הבסיס לסעד ההשבה המתמקד בהתעשרותו העצמית של המפר והפקתו של רווח אישי מהפעולה.
רק אם צמחה טובת הנאה למי שהפר חובת אמונים שהוא חב בה, ניתן יהיה לחייבו בהשבה של אותה טובת הנאה. עמד על כך, למשל, עמיר ליכט בספרו דיני אמונות, עמ' 263 (2013): "הסעד המרכזי בגין הפרת חובת אמון הוא שלילה מוחלטת של כל טובת הנאה שצמחה בקשר להפרה, לצד פיצוי הנהנה על פגיעה שנפגע מחמת ההפרה" (ור' גם דניאל פרידמן ואלרן שפירא בר-אור בספרם דיני עשיית עושר ולא במשפט, כרך א' בעמ' 642 (מהדורה שלישית, 2015)).
מאחר שהדירקטורים במקרה דנן לא הפיקו כל רווח או טובת הנאה מהפרת חובתם בהתייחס לחלוקה – והמבקש לא טען אחרת, הרי שלא ניתן לבסס את התביעה נגדם גם על העילה של הפרת חובת האמון.
95. לכן, מאחר שביחס לדירקטורים לא הוכח שהחלוקה האסורה גרמה נזק לחברה ואף לא הוכח שהם הפיקו ממנה טובת הנאה אישית כלשהי, אין מקום לאשר את בקשת האישור נגדם. זאת בניגוד לבעלת השליטה שלגביה אין חולק כי היא הפיקה טובת הנאה מהחלוקה – סכום הדיווידנד שהיא קבלה לידיה שאותו עליה להשיב.
טענות ההגנה של הדירקטורים ושל בעלת השליטה
96. לאור כל האמור לעיל, המבקש עמד ברף הנדרש לשלב זה של הדיון ביחס לטענתו לפיה החלוקה לא עמדה במבחן הרווח, וככזו היא הייתה חלוקה אסורה. מעבר לכפירתם בקיומו של נזק, העלו המשיבים גם טענות הגנה שלגישתם יש בהן כדי לפטור אותם מאחריות. בשלב זה של הדיון – שלב האישור של התביעה הנגזרת, לאחר שעילת התביעה הוכחה באופן לכאורי, רק טענת הגנה שהסיכוי שלה להתקבל הוא גבוה עשויה למנוע את אישור הבקשה. לכן, משהוכח באופן לכאורי כי החלוקה שבנדון היא חלוקה אסורה, מוטל על המשיבים להוכיח כי עומדת להם טענת הגנה כזו (ור' בהקשר זה את קביעתי בענין להב גם שם ביקשו הדירקטורים ליהנות מההגנה שמקנה סעיף 311(2) בגין חלוקה שלא עמדה במבחן הרווח; ותנ"ג (מרכז) 11266-07-08 שטבינסקי נ' פסיפיקה אחזקות בע"מ, חברה ציבורית (8.4.2013) שם קובע בית המשפט (השופט ע' גרוסקופף) בסע' 69 כי: "לאור כל האמור לעיל אינני סבור שטענת ההגנה הנסמכת על כתבי הפטור מחלישה בצורה מהותית את עילת התביעה עליה מבססים המבקשים את הבקשה").
97. ביחס לדירקטורים יצוין למעלה מן הצורך כי אני סבורה כי הם לא עמדו בנטל הזה. טענת ההגנה מכוח ס' 311(2) עליה הם הסתמכו מחייבת הוכחה כי הדירקטור הסתמך בתום-לב על מידע מטעה. באשר לבעלת השליטה, הטענה מכוח סעיף 310(א) עליה היא הסתמכה, מחייבת קביעה לפיה בעל המניות לא ידע ולא היה עליו לדעת כי החלוקה שבוצעה היא אסורה. אני סבורה כי בעלת השליטה לא עמדה בנטל האמור.
98. טענות ההגנה הן של הדירקטורים והן של בעלת-השליטה – מבוססות בין היתר על שתי חוות-דעת משפטיות שניתנו על-ידי שני מומחים משפטיים (כמו גם על חוות-דעת כלכליות של BDO ושל גיזה). אולם, שתי חוות-הדעת המשפטיות לא קבעו באופן נחרץ כי החלוקה אודותיה הם נשאלו היא חלוקה מותרת. שני המומחים ציינו מפורשות כי שאלת תוקפה של חלוקה כמו החלוקה דנן טרם זכתה לליבון בפסיקה, וכי יתכן כי עמדתם של המומחים בחוות-הדעת לא תתקבל על-ידי בית-המשפט.
כך כותב פרופ' פרוקצ'יה בסע' 6 לחוות-דעת ו:
"למיטב ידיעתי השאלה הנדונה כאן טרם זכתה לליבון פסיקתי ישיר, ולכן אין ביכולתי לערוב שאם היא תתברר בבתי המשפט, מסקנותיהם תחפופנה את הדעה המובעת כאן".
וכך נכתב בסעיף 4.7 לחו"ד חודק:
"החוק מצידו, אינו נותן תשובה ברורה לשאלת היסוד בדבר המקורות לחלוקת רווחים. כמו כן, למיטב ידיעתנו הפסיקה בישראל לא הבהירה עד כה את פרשנות הוראות חוק החברות בנושא זה ובפרט בסוגיה שלפנינו". (ר' גם סע' 5.1 לחוות-הדעת ).
99. משאלה הם פני הדברים ואף מבלי להכריע בשאלה העקרונית שהתגלעה בין הצדדים ביחס לדירקטורים – האם חוות-דעת משפטית מהווה "מידע" כמשמעותו של מונח זה בסעיף 311 לחוק, אינני סבורה כי ניתן לדחות את בקשת האישור על סמך ההסתמכות הנטענת על חוות-הדעת הנ"ל. מאחר שמדובר בחוות-דעת מסויגות, אינני סבורה כי ניתן לקבוע כי טענות ההגנה הן מוצקות די הצורך כדי להביא למסקנה כי בקשת האישור תידחה בשלב זה.
יוער בהקשר זה כי העד מר תורג'מן הצדיק את החלוקה בכך ש"חוות-הדעת שקבלתי, כבודה, היו כל כך חזקות וכל כך ברורות שבגללן בכלל לא פניתי [לבית-המשפט, ר.ר.]. כלומר כשבאים פרופ' פרוקצ'יה ובא חודק ואומרים לך: אין פה בכלל שאלה, אפשר לחלק..." (ר' פ' עמ' 150 שורות 11-13). ואולם, כפי שהובהר לעיל, המומחים לא קבעו ש"אין פה בכלל שאלה" כפי שהעד טען, ולכן גם המסקנה המבוססת על חוות-הדעת ככאלה שהן ברורות וחד-משמעיות, אינה מסקנה מדויקת.
100. בהקשר זה יש לשוב ולהדגיש כי מאחר שחוות-הדעת היו מסויגות, הייתה למשיבים אפשרות לפנות לבית-המשפט ולבקש את אישורו לחלוקה – אישור שהיה ניתן אילו הייתה החברה מוכיחה כי היא עומדת במבחן יכולת הפירעון. כאשר יש ספק ביחס לחוקיות החלוקה, ישנו אם כן פתרון פשוט למדי שהמשיבים יכלו לנקוט בו.
יוער כי עמדת המשיבים בהקשר זה הייתה כי הם לא ראו לנכון לבזבז כספי ציבור על פנייה מיותרת לבית-המשפט (ר' למשל פ' עמ' 188 ש' 14 – עמ' 189 ש' 4). אינני מקבלת את הטענה. ראשית, אין מחלוקת שלאור אי-הבהירות במצב המשפטי, ביקשה החברה שתי חוות-דעת של מומחים בעלי-שם, ושללא ספק גם להם הייתה עלות משמעותית. יתרה מכך, לאחר שהסתבר מחוות-הדעת הללו כי המצב המשפטי אינו ברור, היה מקום לפעול בדרך שתבהיר אותו ולוודא את חוקיות החלוקה. משהמשיבים לא פעול בדרך הזו, לא ניתן לקבוע – בשלב הנוכחי, כי דין הבקשה להידחות.
101. ביחס לבעלת השליטה יובהר כי נושאי המשרה בבעלת השליטה – יו"ר הדירקטוריון, מנכ"ל החברה, סמנכ"ל הכספים והיועץ המשפטי של החברה – אשר כיהנו כאמור בתפקידים מקבילים בבי-קום, הכירו את חוות-הדעת המשפטיות. משום כך הם ידעו או לפחות היו צריכים לדעת שקיים ספק פרשני ביחס לשאלת חוקיות החלוקה. מאחר שמדובר באורגנים של בעלת השליטה, יש לייחס לה את ידיעתם. משכך, גם בעלת-השליטה לא עמדה בנטל הכבד הרובץ עליה להוכיח בשלב זה שלא ידעה ולא הייתה צריכה לדעת שהחלוקה נושא בקשת האישור הייתה חלוקה אסורה.
לאור כל האמור לעיל, שאלת משמעותן של חוות-הדעת והאם די בהן כדי להוות טענת הגנה שתפטור את בעלת השליטה מאחריות – תידון ותיבחן לעומקה בשלב הבא של הדיון.
תום-ליבו של המבקש
102. המשיבים טענו כי המבקש, כבעל מניות בחברה, לא יכול לנהל תביעה כנגד החברה שעניינה בחלוקת דיווידנד אשר כלל לא נטען לגביה שפגעה ביכולת הפירעון של החברה. מעבר לכך, לשיטתם, בקשתו של המבקש נועדה לשרת אינטרסים של נושים ולכן הוא פועל בחוסר תום לב. בנוסף, הסתמכו המשיבים על רע"א 8798/18 קרן טוליפ קפיטל נ' טבע תעשיות פרמצבטיות בע"מ (22.5.2019) (להלן: "עניין טוליפ") וטענו כי המבקש חסר תום לב מאחר שהוא מבקש לתקוף החלטה שהוא עצמו נהנה ממנה, וכאשר קבלת התביעה משמעה שהמבקש ויתר בעלי המניות מקרב הציבור יתעשרו פעמיים שכן הם לא יחויבו להחזיר את כספי הדיווידנד שהם קיבלו.
אינני מקבלת את הטענות הללו. אכן, העלאת טענות על-ידי מבקש ביחס לחלוקה שלא גרמה נזק לחברה מעוררת תחושה של אי נוחות. זאת בעיקר לאור העובדה שאם התביעה תתקבל, יהיה על בעלת השליטה להשיב את הדיווידנד שהיא קבלה – בעוד שהמבקש (כמו יתר בעלי מניות המיעוט בחברה) לא יצטרכו להשיב את הדיווידנד שהם קבלו (ויימצאו לכן נהנים פעמיים מהדיווידנד האמור).
103. יחד עם זאת, יש לזכור כי המבקש פנה לבית-המשפט בבקשה להגיש תביעה בשמה של החברה. האינטרס אותו הוא מבקש לייצג הוא לכן האינטרס של החברה. לחברה יש אינטרס בקיומו של משטר תאגידי תקין, ומבחינה זו יש לה לכן אינטרס שחלוקה אסורה תבוטל.
זאת ועוד – קבלת טענת המשיבים בהקשר זה תשליך לא רק על התביעה הנוכחית אלא על כל בקשה עתידית להגשת תביעה נגזרת באמצעות בעל מניות בהתייחס לחלוקת דיווידנד אסורה. בכל המקרים הללו, מי שנדרש להשיב את הדיווידנד הוא בדרך כלל בעל השליטה ולא בעלי מניות מקרב הציבור – ש"מרוויחים" אם כן פעמיים אם התביעה מתקבלת. למרות האמור, קבע המחוקק את חובת ההשבה בס' 310 לחוק.
104. גם בפסק-הדין בעניין טוליפ אין כדי לשנות את המסקנה שלעיל. באותו ביקשה המבקשת לתקוף החלטה הנוגעת לחלוקת דיווידנד שלא עמדה לשיטתה במבחן יכולת הפירעון. בית-המשפט העליון קבע כי היא התנהלה בחוסר תום-לב מאחר שהיא הסכימה לקבל את הדיווידנד שאת חלוקתו היא תוקפת, ובכך היא נהנתה מההחלטה שנתקפה על-ידיה (פס' 21 לפסק-הדין). אולם, בניגוד למקרה שבנדון, בעניין טוליפ, המבקשת קיבלה את הדיווידנד לאחר הגשת ההליך המשפטי שתקף את החלוקה. בית המשפט קבע באותו ענין כי חוסר תום ליבה של המבקשת נובע מכך שהסכימה לקבל את הדיבידנד עליו הוכרז במסגרת החלוקה הרביעית; בהתאם לסע' 37 להחלטת הערכאה הדיונית באותו עניין, החלוקה הרביעית בוצעה בחודש דצמבר 2017 כאשר ההליך הוגש בחודש נובמבר 2017. נסיבות המקרה דנן הן כאמור שונות.