87. טעם נוסף שנזכר בפסיקה לכך שכלל שיקול-הדעת העסקי אינו יכול להגן על החלטה לחלוקת דיווידנד, נוגע לתכליתו של הכלל שהיא לשרת את טובתם של בעלי-המניות. השופט גרוסקופף שהתייחס לתכלית הזו קבע כי לשיטתו הכלל אינו יכול לחול כאשר מדובר בהטלת אחריות על דירקטורים שלא נועדה להגן על טובתם של בעלי המניות אלא על צדדים שלישיים. כך נקבע על-ידיו בת"א (מרכז) 47302-05-16 בטר פלייס ישראל (ח.ת.) 2009 בע"מ (בפירוק) נ' אגסי (12.9.2018):
"שאלה שניה נוגעת לטיב ההחלטות עליהן חל כלל שיקול הדעת העסקי. עניין זה צריך להיגזר מהתכליות של הכלל. ביסוד התכליות הללו עומד הרעיון כי סיווג רמת האחריות המוטלת על דירקטורים ונושאי משרה משרת את טובת החברה, קרי את טובת בעלי המניות. מכאן שאין מקום לסיווג זה כאשר תכלית האחריות אינה להגן על טובת החברה (קרי, בעלי המניות), אלא להגן על צדדים שלישיים, כגון משקיעים פוטנציאליים בניירות הערך של החברה."
גם מנקודת המבט הזו, בנסיבות המקרה דנן המסקנה היא כי הכלל לא יחול שכן החלטת הדירקטורים לחלק דיווידנד היא החלטה שעלולה לפגוע בצדדים שלישיים – קרי נושי החברה.
88. בשולי הדברים יובהר כי יתכן שכלל שיקול-הדעת העסקי יהיה רלוונטי ביחס להחלטה של הדירקטוריון לחלק דיווידנד העומדת במבחני החוק (קרי מבחן הרווח ומבחן יכולת הפירעון). כאשר חברה עומדת במבחני החוק, הרי גם החלטה לחלק את סכום הרווח וגם החלטה שלא לחלקו (ולהשקיע את רווחי החברה באופן אחר), הן החלטות לגיטימיות. הבחירה בין שתי החלופות הללו היא בחירה המערבת שיקולים עסקיים. לכן הכלל עשוי לחול עליה (ר' ע"א 5025/13 פרט תעשיות מתכת בע"מ נ' חביב (28.2.2016); עניין ורדניקוב).
מאחר וכלל שיקול-הדעת העסקי לא חל במקרה דנן, אין מקום לבחון את טענות הדירקטורים הנוגעות לתחולתו של הכלל, טענות לפיהן הם קיבלו את ההחלטה בהליך תקין ומיודע תוך הסתמכות על חוות-דעת חיצוניות, המלצה של ועדה בלתי-תלויה ולאחר דיון מקיף וממצה.
קיומו של נזק
89. המשיבים טענו כי יש לדחות את הבקשה מאחר שלחברה כלל לא נגרם נזק בר-פיצוי כתוצאה מהחלוקה. זאת בפרט לאור העובדה שהחלוקה לא פגעה ביכולת הפירעון של החברה או ביכולתה לעמוד במטרותיה העסקיות ואף להיפך.
אני סבורה כי יש לדחות את הטענה ביחס לבעלת השליטה. סעיף 310 קובע את התוצאות של חלוקה אסורה, ונקודת המוצא שלו היא שבעלת השליטה חייבת להשיב את הסכומים שחולקו שלא כדין - אם לא הוכחו ההגנות העומדות לה בחוק. ואכן – אם החלוקה לא בוצעה כחוק, התוצאה הסבירה היא כי הסכום שחולק שלא כדין יושב לחברה. כל מסקנה אחרת – תרוקן מתוכן את מבחן הרווח ואת החובה של החברה לפנות לבית המשפט ולקבל את אישורו ביחס לחלוקת דיווידנד באותם מקרים בהם מבחן הרווח אינו חל. יחד עם זאת, אין לכאורה מניעה כי לאחר ההשבה – תוכל החברה לשוב ולשקול חלוקת דיווידנד אם היא אכן עומדת במבחני החוק.