לסיכום, החברה לא עמדה במבחן הרווח ולכן היא לא הייתה לבצע את החלוקה מבלי לקבל את אישורו של בית-המשפט לחלוקה בהתאם לסעיף 303 לחוק החברות. משהחלוקה בוצעה ללא קבלת אישור בית-המשפט, מדובר בחלוקה אסורה.
האם כלל שיקול הדעת העסקי חל על החלוקה האסורה?
85. הדירקטורים טענו כי על החלטת החלוקה חל כלל שיקול-הדעת העסקי, וכי מכוחו יש לדחות את טענות המבקש המייחסות להם רשלנות. אינני מקבלת את הטענה ולטעמי כלל שיקול-הדעת העסקי אינו יכול לסייע לדירקטורים שאישרו חלוקה שלא עמדה במבחני החלוקה הקבועים בסעיף 302 לחוק החברות. כלל שיקול-הדעת העסקי כשמו כן הוא – נועד לחול על החלטות עסקיות, בהן על הדירקטורים להפעיל שיקול-דעת עסקי (ר' ענין ורדניקוב, עמ' 87). מטרתו העיקרית של הכלל היא לצמצם את האפקט המצנן שיוצרת חובת הזהירות ביחס לסיכונים עסקיים שלוקחים הדירקטורים, כל עוד סיכונים אלו נלקחו בתום-לב, בהיעדר ניגוד עניינים ובאופן מיודע.
הכלל איננו יכול להגן על דירקטורים שהפרו הוראה חוקית. השאלה האם חלוקה מסוימת עומדת במבחן הרווח אם לאו היא שאלה שבדין – כאשר הגורם המוסמך לפרש את הדין הוא בית-המשפט. חלוקה שאינה עומדת במבחן הרווח היא כאמור חלוקה אסורה. היא אינה יכולה לחדול מלהיות כזו מכוח טענה לפיה הדירקטורים הפעילו את שיקול-דעתם העסקי. זאת בדומה לכל מקרה אחר של הפרת הדין שלא ניתן להכשיר אותה בטענה המבוססת על הפעלת שיקול-דעת עסקי של הדירקטוריון (כדוגמת אי תשלום מס שחל כדין על החברה וכיו"ב).
86. השאלה האם ניתן להחיל את כלל שיקול-הדעת העסקי על החלטת הדירקטוריון לאשר חלוקה נדונה בעניין קליר. השאלה נותרה באותו עניין בצריך עיון, אולם נראה כי עמדתו של בית-המשפט (השופט ח' ברנר) הייתה כי כלל שיקול-הדעת העסקי אינו יכול לסייע לדירקטורים שאישרו חלוקה אסורה.
לגישת בית-המשפט באותו עניין, מכוח סעיף 311 לחוק החברות יש לראות בדירקטור שאישר חלוקה אסורה כמי שהפר את חובת הזהירות שלו ופעל לכן באופן בלתי-סביר. כך מבהיר בית-המשפט שם:
"כשלעצמי, אינני משוכנע שכלל פסיקתי זה [כלל שיקול הדעת העסקי, ר.ר.] יכול להוות הגנה מפני אחריות בגין חלוקה אסורה. טעמו של דבר הוא שס' 311 לחוק החברות משמיע לנו כי במקרה של חלוקה אסורה, רואים את הדירקטורים כמי שהפרו את החובה הקבועה בס' 253 לחוק החברות לפעול ברמת מיומנות של נושא משרה סביר ולנקוט באמצעים סבירים לקבלת מידע הנוגע לכדאיות העסקית של הפעולה המובאת לאישורו. קשה אפוא להלום מצב שבו קביעה נורמטיבית זו של המחוקק, לפיה רואים דירקטור שהתיר חלוקה אסורה כמי שלא פעל באופן סביר וכמי שלא נקט באמצעים סבירים לשם קבלת מידע, תרוקן מתוכן באמצעות החלת הכלל הפסיקתי של הגנת שיקול-הדעת העסקי, המותנה מלכתחילה בתנאי מוקדם והוא שהדירקטור פעל באופן סביר."