מסקנה זו מתחייבת אף נוכח העובדה כי נובולוג נמנעה מהעדתם של עדים רלוונטיים, שעשויים היו לשפוך אור על נסיבות מסירת השיק ועל יתרת חובה של סמל כלפי נובולוג במועד מסירתו. תחת זאת הציגה נובולוג את עדותו של גיל, שהודה כי לא היה מעורב במגעים בין הצדדים אגב מסירת השיק, וכי עדותו בנושא נעשית מפי השמועה בלבד, וכן שהודה כי לא ערך את המסכים שנובולוג ביקשה לבסס את טענותיה לחוב עליהם. נובולוג עצמה התעלמה מעדותו של גיל, העד היחיד מטעמה, וגוללה גרסה חדשה בדבר הרקע למסירת השיק וסטטוס השיק – לראשונה בסיכומיה.
אמנם השיק אינו נושא סממנים חיצוניים שעשויים להעיד על היותו שיק ביטחון, ונחזה להיות שטר חוב ללא תנאי, כפי שהרחבתי לעיל. ברם כאשר מהמסכת הראייתית נלמדת כוונת הצדדים לראות בשיק כשיק ביטחון, מתחייבת המסקנה כי יש לראות בשיק משום שיק ביטחון, חרף האופן בו בחרו הצדדים לערכו, ובלשונו של המלומד פרופ' לרנר (דיני שטרות (מהדורה שנייה, 2007), בעמ' 312 – 313):
לא הלשון שננקטה היא השיקול המכריע בדבר מטרת המסירה, אלא כוונת הצדדים המסתתרת מאחוריה. שטר ייחשב לביטחון, אם הצדדים הסכימו כי האוחז יהיה רשאי לסחרו בהתקיים תנאי מסויים ... ההחלטה אם שטר מסויים הוא שטר לביטחון או שטר למשמרת, אינה תלויה בלעדית בכינוי בפי הצדדים, אלא במהותו של ההסכם"
מאחר שכוונת הצדדים כפי שהיא משתקפת מהמסכת הראייתית מלמדת כי הצדדים ראו בשיק משום שיק ביטחון, אין בעובדה כי הוא נפקד סממנים של שיק ביטחון כדי לשנות ממסקנה זו.
התנאי לפירעון השיק
לטענת סמל, פירעון השיק היה מותנה בהשלמת בירור טענותיהם ההדדיות של הצדדים לקיומן של יתרות חוב, וכן בתשלום יתרת התמורה בסך של 148,298 ₪. העיד על כך טמיר, כדלקמן: "שיק ביטחון בסך של 250,000 ₪, הוא השיק נשוא תיק ההוצל"פ, וזאת בכפוף להסכמה מפורשת וחד משמעית בין הצדדים, לפיה לא תציג התובעת את השיק לפירעון עד לבירור מלוא טענות הצדדים ובכפוף להעברה בפועל של מלוא היתרה המגיעה לנתבעת בסך 148,298 ₪" (סעיף 16 לתצהיר, וכן בחקירתו בבית המשפט, בין היתר בעמ' 38, שורות 5 – 7).
--- סוף עמוד 24 ---
בסיכומיה התקשתה נובולוג להסביר את נסיבות מתן השיק. מחד גיסא טענה כי מדובר בשיק ללא תנאי, ובלשונה: "נובולוג היא הנפרעת של השיק, אין פגם בשיק, היא קיבלה אותו לידיה לפני מועד פירעונו בתום לב ובעד ערך ... מכאן שקמה החזקה לפיה מדובר בשיק ללא תנאי וסייג שנובולוג הייתה זכאית לפרוע אותו" (סעיף 9 לסיכומי נובולוג). מאידך גיסא הודתה נובולוג, כי פירעונו של השיק היה מותנה, ובלשונה: " ... ועל כן ברור כי לא מדובר בשטר ביטחון, אלא לכל היותר מדובר בשיק שפירעונו (או ליתר דיוק אי-פירעונו) מותנה בתנאי לפיו הצדדים יערכו התחשבנות סופית" (סעי, 12.3 לסיכומי נובולוג). במילים אחרות, לטענת נובולוג, השטר היה בר פירעון, כנגד חוב מוכח, עד לעריכת ההתחשבנות בין הצדדים. אי פירעונו של השטר (להבדיל מפירעונו) הוא שהותנה בהתחשבנות סופית שיערכו הצדדים.