המערערות התייחסו אמנם לפרשת סוכני הביטוח, וציינו כי באותו עניין נדחתה התובענה בעילה של לשון הרע לנוכח ייחוס הפרסומים ל"ציבור" – כלל סוכני הביטוח – ולא לסוכן ביטוח מסויים. כאן, לעומת זאת, עסקינן בביזוי והשפלה של "יחיד", והמערערות טענו כי מטעם זה לא ניתן להקיש מהתם להכא. על זאת יש להשיב כי אם סבורות המערערות שבכך שונה עניינן מעניין סוכני הביטוח, לא הייתה מניעה כי יגישו תובענה בעילה של לשון הרע. אך כזאת לא עשו – וזוהי כמובן זכותן – והעילה של לשון הרע לא נדונה בענייננו. בכל מקרה, הדגש אינו על דחייה או קבלה של תביעת לשון הרע, אלא על כך שאין הצדקה לוותר על הדיון בדיני לשון הרע. כאשר תובע סבור כי עניינו בא בגדר החריג המצומצם המאפשר, במקרים נדירים, לתבוע בעילה מכוח דיני ההתעשרות שלא כדין חרף קיומה של מערכת דינים ספציפית המסדירה את הנסיבות העובדתיות, עליו מוטל להוכיח את קיומו והצדקתו של אותו חריג. בכלל זאת – עליו להראות מדוע חרף דחיית תביעתו בדרך המלך מוצדק בכל זאת לפנות למסלול הצדדי. בהיעדר "תקיפה ישירה" והתייחסות לאותה דרך-מלך, אין הצדקה לדון מלכתחילה ב"תקיפה עקיפה" ובמסלול הצדדי של דיני ההתעשרות הבלתי הוגנת.
41. התעשרות כתוצאה משימוש במוניטין של הזולת. סוג ההתעשרות השני שנגדו יצאו המערערות קשור לעצם ההנאה שהפיקה המשיבה מהקישור שיצרה בינה לבין המערערות, באופן שלטענתן גורם לכך שהמוניטין שלהן ידבק גם בה. הן סבורות כי כעת המוניטין שלהן מזוהה גם עם המשיבה, למרות שהיא לא טרחה על בנייתו אלא קטפה את פירות העמל וההשקעה של המערערות. המיקוד הוא השימוש בדמותו של קלוני, על כל הכרוך בה. בדיון בהפרת סימן מסחר עמדנו על כך שדמות זו אינה סימן מסחר רשום, ואף לא הוכח כי מדובר בסימן מסחר מוכר היטב בלתי רשום, ומכוח קביעות אלה נדחו טענות המערערות על הסף. עולה כי לא נערך דיון ענייני ומהותי בשימוש בדמות הכפיל עצמה, לא מפני שדיני סימני המסחר קובעים כי העניין אינו פסול אלא מפני שכלל לא מדובר בסימן מסחר. גם הדיון בדיני זכויות היוצרים לא התייחס למוניטין של המערערות העומד מאחורי דמותו של קלוני, אלא לדמות עצמה ובאפשרות להעתיקה – היצירה ולא המוניטין של בעל זכות היוצרים. יש לדון אפוא בגוף טענות המערערות ביחס לסוג זה של התעשרות.
הסוגיה שניצבת לפתחנו – חיוב בדיני עשיית עושר בגין השימוש בדמות כפילו של קלוני – נוגעת לפרסומת השוואתית שבמסגרתה אדם אחד מתייחס למוניטין של המתחרה בפרסום מטעמו. בעניין מקדונלד ציין השופט ריבלין כי באותה פרשה לא דובר בפרסומת השוואתית, שכן "פרסומת השוואתית, לדעתנו, כשמה כן היא: משווה היא בין המוצרים המסופקים על-ידי מתחרים, בין המחירים שגובה כל אחד מהם, בין טיב השירות שניתן על-ידי כל אחד מהם וכיוצא באלה" (שם, עמוד 334). על עמדה זו נמתחה ביקורת. היא מתעלמת מכך שכיום השוק אינו מתמקד רק בנתונים יבשים כגון מחיר, טיב השירות או תכונות פיזיות של המוצר. כיום השוק מבוסס במידה רבה – ואולי אפילו בעיקר – על יצירת תדמיות. דוגמא טובה היא הפרסומות של המערערות עצמן, שאינן מדגישות את מחיר מכונות הקפה או תכונותיו, אלא דווקא את התדמית הנלווית למוצריהן. העיקר מצוי בדוגמנים, בשחקנים, בעלילה, במוזיקה ובאווירה הנלווית. ואם יצרן מציג בפרסומת תדמית ולא תכונות של המוצר – הרי שפרסומת השוואתית מטעם המתחרה יכולה להשוות גם בין התדמיות, ולא רק בין נתונים יבשים (זכרוב, עמודים 456-453, 460). השופט ריבלין עצמו ציין כי עמדתו לא התקבלה בחקיקה האירופית המסדירה את שדה הפרסומות ההשוואתיות, לפיה גם פרסומת המשווה תדמיות היא פרסומת השוואתית. מכל מקום, לא ההגדרה הפורמלית היא החשובה, אלא חידוד הנקודה שמדובר בפרסומת המשווה בין תדמית המתחרה לתדמיתו של המפרסם. האם יש לקבוע כי פרסומת השוואתית – באופן כללי, באופן המתייחס רק לתדמית, או בנסיבות הקונקרטיות שלפנינו – אסורה מכוח דיני ההתעשרות הבלתי הוגנת, גם כאשר לא נעשה שימוש בסימן המסחר של המתחרה?