המכשלה הניצבת בפני העותרות בקשר עם מסלול הפונדקאות היא כפולה: ראשית, העותרות (מי מהן ושתיהן יחד) אינן עונות להגדרת "הורים מיועדים" הקבועה בחוק הפונדקאות ומשכך אינן זכאיות לנקוט במסלול זה בישראל. שנית, קיים ספק של ממש האם בנסיבות המקרה דנן זירת הפונדקאות תואמת את מבוקשן.
ההגדרה הקבועה בסעיף 1 לחוק הפונדקאות לפיה "הורים מיועדים" הינם - "איש ואשה שהם בני זוג" מעוררת קשיים חוקתיים לא מבוטלים שעל חלקם עמד בית משפט זה בעניין משפחה חדשה (ראו עמדתו של השופט (כתוארו אז) מ' חשין, אליה הצטרפו מרבית חברי ההרכב המורחב שדן באותה עתירה), בציינו כי היא מפלה לרעה ללא כל צידוק אישה "יחידה" ביחס לאיש ואשה שהם בני זוג (שם, בעמ' 456-455). ואולם, לא ראיתי מקום להידרש ביתר פירוט לחוקתיותה של הגדרה זו שכן דומה כי בעת הזו ננקטים צעדים של ממש על מנת להביא לשינוייה, בין היתר בעקבות הביקורת שנמתחה על הוראות החוק במסגרת פסק הדין שניתן בעניין משפחה חדשה (לביקורת על חוסר נכונותו של בית המשפט להורות על בטלותה של הגדרה זו עוד בשנת 2002, בעניין משפחה חדשה, ראו: דפנה הקר "מעבר ל'בתולה זקנה' ול'סקס והעיר הגדולה': רווקוּת כאפשרות חשובה לנשים ויחסו של המשפט הישראלי אליה" עיוני משפט כח, 903, 943-941 (2005); כמו כן ראו בג"ץ 1078/10 פנקס נ' הוועדה לאישור הסכמים לנשיאת עוברים [פורסם בנבו] (28.6.2010) שם חזרו בהם העותרים מעתירה שהופנתה נגד הגדרה זו, נוכח הקמתה של ועדת מור יוסף). כפי שכבר צוין, פורסמו בחודש מאי 2012 המלצותיה של ועדת מור יוסף אשר מונתה על-ידי מנכ"ל משרד הבריאות, ובהן המלצה קונקרטית לשינוי הגדרת המונח "הורים מיועדים" באופן שיכלול גם אישה שאינה נשואה הסובלת מבעיה רפואית המונעת ממנה נשיאת הריון. כמו כן המליצה הוועדה לקיים מסלול נוסף של פונדקאות בישראל אשר יאפשר נגישות לפונדקאות גם לגברים ללא בנות זוג. כפי שהתברר מטיעוני המדינה, המלצות ועדת מור יוסף הועברו לצוות יישום שהוקם לצורך כך במשרד הבריאות, ופירות עבודתו של צוות היישום הונחו לאחרונה על שולחנה של שרת הבריאות במטרה לעבדן כהצעה לתיקון חקיקה שתובא בפני הכנסת. עוד יצוין כי על שולחן הכנסת השמונה-עשרה הונחה הצעת חוק הסכמים לנשיאת עוברים (תיקון – הורים מיועדים), התשע"ב–2012 (פ/4266/18), המבקשת לתקן את הגדרת המונח "הורים מיועדים" כך שתכלול גם "אשה ואשה או איש ואיש" (להתפתחויות נוספות מן העת האחרונה בעניין זה ראו תזכיר חוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד) (תיקון – הגדרת הורים מיועדים וביצוע הסכם מחוץ לישראל), התשע"ד-2014, אשר אושר על-ידי ועדת השרים לענייני חקיקה ביום 2.3.2014(. נוכח התפתחויות אלה, נראה כי ככל שהדבר נוגע למכשלה הניצבת בפני העותרות בשל ההגדרה הקיימת של "הורים מיועדים" בחוק הפונדקאות, יש לאפשר למחוקק למצות את הליכי החקיקה ולהימנע לעת הזו מהתערבות שיפוטית בהוראות חוק הפונדקאות (לריסון העצמי שבית המשפט מחויב בו כאשר מתבקשת התערבות בהליך החקיקה טרם שזה הסתיים ראו והשוו: דנ"א 5161/03 א.ש.ת. ניהול פרוייקטים וכוח אדם בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד ס(2) 196, 206 (2005); בג"ץ 761/86 מיעארי נ' יושב-ראש הכנסת, פ"ד מב(4) 868, 874-873 (1989)).