בענייננו חפצות העותרות לעשות שימוש ב"תרומה" בשל בעיה רפואית ממנה סובלת האישה התורמת (ליאת) ולא האישה הנתרמת (דנה) ולכך מצטרפת העובדה כי מדובר בבנות זוג השואפות לגדל יחד צאצא אותו יביאו לעולם במשותף, כך שיהיה לו קשר גנטי לאחת וקשר ביולוגי לאחרת. עינינו הרואות, דנה וליאת אינן עונות לדרישות שמציב חוק תרומת ביציות ומשכך חל לגביהן האיסור הקבוע בסעיף 4(א) לחוק תרומת ביציות הקובע כי "לא יבצע אדם שאיבת ביציות מתורמת [...] או השתלת ביציות, אלא לפי הוראות חוק זה" והסנקציה הפלילית הקבועה בסעיף 41 לחוק, שצפוי לה כל העובר על ההוראות המפורטות בו.
הרקע לחקיקתו של חוק תרומת ביציות
20. כפי שהוזכר לעיל, המקרה שבפנינו אינו המקרה הראשון בו התבקש משרד הבריאות לאשר לבנות זוג להביא צאצא לעולם בדרך של תרומת ביצית מבת זוג אחת לרעותה. כך, בחודש יולי 2006 פנו בנות הזוג ת' צ' ו-נ' צ' ליועצת המשפטית של משרד הבריאות בבקשה לאישור פרוצדורה רפואית של שאיבת ביצית מאחת מהן (ת' צ') והשתלת הביצית המופרית ברחמה של האחרת (נ' צ'), הסובלת מבעיות פוריות (עובדות המקרה תוארו בתמ"ש (ת"א) 60320/07 ת.צ נ' היועמ"ש לממשלה – פרקליטות מחוז תל אביב [פורסם בנבו] (4.3.2012) (להלן: עניין ת' צ'), בו נדונה תובענה לקביעת אימהותה המשפטית של תורמת הביצית). המקרה אירע טרם חקיקתו של חוק תרומת ביציות, ועל כן המסגרת הנורמטיבית הרלוונטית לבחינת הפנייה הייתה בעיקרה תקנות ההפריה ותקנה 4 בהן (כנוסחה אז) שאסרה על נטילת ביציות מאישה שאינה בטיפול רפואי עקב ליקויי פוריות. חרף האיסור האמור, כמתואר בפסק הדין בעניין ת' צ', נענתה פנייתן של בנות הזוג בחיוב על-ידי עורכת הדין היבנר-הראל וזו לשון תשובתה:
"איננו רואים מניעה לביצוע התהליך הרפואי הנזכר במכתבך. התקנות מדברות בכך שנטילת הביצית, צריך שתתבצע מאישה הנמצאת בטיפול רפואי עקב ליקויי פוריות, אולם בשים לב לכך שאת ובת זוגך מקיימות תא משפחתי – נראה שדי בכך, כי טיפולי ההפרייה, נובעים מליקוי פוריות של אחת מכן, אף אם אין זאת האשה, ממנה ניטלת הביצית" (שם, פסקאות 3 ו-26).
הנה כי כן, משרד הבריאות ניאות לקבל את בקשתן של בנות הזוג וליטול ביציות מ-ת' צ' אף שלא עברה טיפולי פוריות משום שראה בבנות הזוג תא משפחתי ועל כן הסתפק בכך שאחת מהן סובלת מליקויי פוריות. בעקבות עמדתו זו של משרד הבריאות בוצע באותו מקרה בחודש ספטמבר 2006 התהליך הרפואי הנדרש ובחודש יוני 2007 נולד הקטין ד' צ'. המקרה זכה לתהודה ציבורית (ראו זפרן, בעמ' 352) ובעקבותיו התקבלו בחודש יולי 2008 ובחודש אפריל 2009 שתי פניות נוספות אצל היועצת המשפטית למשרד הבריאות מבנות זוג המבקשות לאשר להן לתרום ביצית של אחת לאחרת. נוכח רגישות הסוגיה הוחלט להביאה בפני היועץ המשפטי לממשלה דאז מ' מזוז ובדיון שהתקיים בעניין זה ביום 6.9.2009 קבע היועץ כי "מקום שמדובר בתרומה בין בנות זוג [...] אין לראות בכך מעשה העומד בסתירה לתקנת הציבור, ויש לאפשר את התרומה" (ראו המסמך מיום 24.11.2009 שכותרתו "סיכום דיון – תרומת ביציות בין בנות זוג", נספח מש/4 לתגובת המדינה מיום 12.11.2012). יחד עם זאת, ובהינתן הוראות תקנה 4 לתקנות ההפריה הקובעות הסדר בלעדי לנטילת ביציות, נקבע כי אין אפשרות לאשר נטילת ביצית מאישה שאינה עומדת בתנאי התקנה – קרי, שאינה מצויה בטיפול רפואי עקב ליקויי פוריות. היועץ הוסיף וציין אז כי המצב החוקי הנוכחי אינו משביע רצון וכי קיימות נסיבות בהן תהא הצדקה לתרומת ביציות גם שלא במסגרת אותה התקנה. עוד ציין היועץ המשפטי לממשלה כי מן הראוי לעשות לקידום הצעת חוק תרומת ביציות שכבר עמדה אותה עת על הפרק.