חלק מחברי ועדת המשנה הביעו חשש כי סעיפים אלה יאפשרו לעקוף את יתר התנאים הקבועים בחוק, ולאחר דיון בדבר נחיצותם של "סעיפי הסל" האמורים החליטו חברי ועדת המשנה למוחקם מהצעת החוק בציינם כי ניתן "להשאיר את זה לבית המשפט". זאת בעקבות דברו של הרב ד"ר מרדכי הלפרין, נציג הוועדה לביו-אתיקה של משרד הבריאות, אשר ציין בפני חברי הוועדה כי:
"עדיף למחוק את סעיף 18 ולהשאיר את זה לבית-המשפט [...] בית-המשפט מתיר דברים שהחוק אוסר. לא רק בית-המשפט העליון אלא גם בית-המשפט המחוזי. יש הרבה דוגמאות. כשיש צורך אמיתי הוא מוצא את הדרך, גם אם זה נגד החוק במפורש" (שם, בעמ' 51-50).
ובחילופי הדברים בין יושב ראש ועדת המשנה, חבר הכנסת א' אלדד, ובין הרב הלפרין נאמר עוד:
"היו"ר אריה אלדד:
בית-המשפט לא יכול לפעול בניגוד לחוק. אולי נוסיף כאן סעיף סלסלה שמסמיך את בית-המשפט לפעול כחריג מן החריג.
[...]
מרדכי הלפרין:
אבל את זה לא צריך לכתוב. את זה בית-המשפט עושה במילא גם בלי סעיף סל. לכן לא צריך את זה" (שם, בעמ' 49).
22. הנמקה תמוהה ושגויה זו היא שהובילה למחיקת סעיפי "הסל" האמורים מהצעת החוק ובעקבות כך נותר חוק תרומת ביציות, שהתקבל בשנת 2010, ללא מסלול גמיש המאפשר לשקול החרגה מדרישות החוק במקרים מיוחדים שאת פרטיהם לא ניתן לצפות מראש ובהם, למשל, מקרה כגון זה שלפנינו אשר בו אין לנתרמת "צורך רפואי" בתרומת הביציות אך קיימים טעמים אחרים אשר בגינם יש הצדקה לאפשר את התרומה. לשון החוק בנוסח שהתקבל מקנה לוועדת החריגים סמכות מצומצמת ומוגדרת שהוגבלה אך ורק למקרים המפורטים בסעיף 20(א) לחוק ובהתקיים הטעמים המפורטים בסעיף 22 לחוק לגבי כל אחד מאותם המקרים. עניינן של העותרות אינו נמנה עם איזה מן המקרים המנויים שם ומשכך רווח והצלה לא יימצא להן מפנייה אל ועדת החריגים.
האם הוראות החוק במתכונתן זו פוגעות בזכויותיהן החוקתיות של העותרות במידה המצדיקה התערבות שיפוטית?
פגיעתו של חוק תרומת ביציות בזכות חוקתית
23. מאז חקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו בשנת 1992 גזר הדין הישראלי שורה של זכויות יסוד מן הזכות לכבוד ובהן: הזכות לשוויון, לאוטונומיה, לחיי משפחה, להורות ולחופש ביטוי. האם הוראות חוק תרומת ביציות פוגעות בזכות היסוד של העותרות לכבוד על נגזרותיה אלה? זוהי השאלה הראשונה שאותה יש לבחון לצורך הפעלת ביקורת שיפוטית על חוקתיות החוק. ככל שנמצא כי התשובה לכך חיובית, יש להוסיף ולבחון האם הפגיעה עומדת בתנאי פסקת ההגבלה, הקבועה בסעיף 8 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, והמשרטטת את גבולות ההגנה הפרושה על זכויות היסוד האמורות, כזכויות יחסיות. לבסוף, ככל שיימצא כי הפגיעה שפוגע חוק תרומת ביציות בזכויות היסוד של העותרות אינה מקיימת את תנאי פסקת ההגבלה, יש לבחון מהן תוצאותיה של אי-חוקתיות זו וכיצד ניתן לרפאה (לבחינה החוקתית התלת שלבית וליחסיותן של זכויות היסוד ראו: בג"ץ 6427/02 התנועה לאיכות השלטון בישראל נ' הכנסת, פ"ד סא(1) 619, 670-669 (2006); בג"ץ 7052/03 עדאלה - המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' שר הפנים, פ"ד סא(2) 202, 282-281 (2006) (להלן: עניין עדאלה); בג"ץ 10662/04 חסן נ' המוסד לביטוח לאומי, [פורסם בנבו] פסקה 24 לפסק דינה של הנשיאה ד' ביניש (28.2.2012) (להלן: עניין חסן); בג"ץ 7146/12 אדם נ' הכנסת, [פורסם בנבו] פסקאות 69-68 לפסק דינה של השופטת ע' ארבל (16.9.2013); אהרן ברק מידתיות במשפט – הפגיעה בזכות החוקתית והגבלותיה 53-51, 57-56 (2010) (להלן: ברק, מידתיות)).