למען שלמות התמונה אזכיר כי בשלבים מאוחרים של הדיון בפנינו ובמאמץ כן למצוא פתרון מעשי, בין היתר, לבעייתן של העותרות, הציגה המדינה נוהל "הוצאת זרע, ביציות או ביציות מופרות מחוץ לישראל" שהתקבל בחודש יולי 2013. נוהל זה פותח אומנם פתח מסוים באיסור הנוקשה והגורף שקבע המחוקק בחוק תרומת ביציות על השתלת ביציות שלא על-פי תנאיו ומכוחו ניתן היה להתיר לעותרות, לכאורה, להוציא מישראל ביציות שנשאבו מגופה של ליאת לצורך השתלתן בחו"ל ברחמה של דנה. אלא שפתרון חלקי כזה אין בו משום מענה אמיתי לקשיים החוקתיים שמעורר החוק. הוא אינו מאפשר את ביצוע ההשתלה בישראל. הוא מטיל על העותרות נטל כספי לא מבוטל בשל ביצוע ההשתלה בחו"ל על כל הכרוך בכך ולטענת העותרות הוא אף מקטין את הסיכוי להצלחת התהליך. הנה כי כן, פעולה על-פי נוהל זה יש בה משום מענה מסוים למצוקתן הקונקרטית של העותרות, אך זהו מענה חלקי בלבד, הדוחק את העותרות ואחרים במצבן ללא הצדקה של ממש לצאת אל מדינות הים על מנת למצוא שם את הפתרון למצוקתם.
34. הנה כי כן, ההסדר החקיקתי שנקבע בחוק תרומת ביציות כולל תנאים לביצוע שאיבה והשתלה של ביציות בישראל ואיסור גורף על ביצוע פעולות אלה מקום שבו לא התקיימו אותם התנאים. זאת בלא שהוענקה לוועדת החריגים סמכות גמישה דיה לדון במקרים פרטניים וחריגים המצדיקים סטייה מהוראות החוק. הסדר זה לוקה באי-חוקתיות משום שהוא פוגע בזכויות יסוד של העותרות באופן שאינו עולה בקנה אחד עם התנאים הקבועים בפסקת ההגבלה. האיסור הפלילי הקבוע בסעיף 41 לחוק תרומת ביציות מעצים עוד יותר את פגיעתו של החוק בזכויות אלה, משום שהוא צובע בצבעים פליליים את שאיפתן האנושית להביא צאצא, וזאת ללא כל טעם או הצדקה הנראים לעין.
משאלה פני הדברים, יש להידרש לתוצאות אי החוקתיות, דהיינו לשאלת הסעד.
תוצאות אי החוקתיות
35. הקביעה כי חוק תרומת ביציות פוגע באופן בלתי חוקתי בזכויות יסוד של העותרות ושל אחרים דוגמתן, אין פירושה בהכרח כי דינו של החוק - בטלות. בבואנו לקבוע מהו הסעד החוקתי המתאים יש לחתור ככל הניתן לתאימות בין אותו הסעד ובין הפגיעה שאותה יש לרפא וכדברי פרופ' א' ברק בספרו על פרשנות במשפט "מהותו של הסעד קשורה למהותה של הפגיעה ולסיבת אי-חוקתיותה" (אהרן ברק פרשנות במשפט כרך שלישי – פרשנות חוקתית 732, 768-767 (1994) (להלן: ברק, פרשנות במשפט). משקבענו כי ההסדרים הקבועים בחוק תרומת ביציות נועדו לתכלית ראויה אך פוגעים בזכויותיהן של העותרות במידה העולה הנדרש, שומה עלינו להוסיף ולבחון האם קיימים אמצעים מתאימים שיסירו את הפגיעה או שיצמצמוה מבלי שבית המשפט ייאלץ לבטל את החוק או איזה חלק ממנו (לאופן הזהיר שבו מחויב בית המשפט לנהוג בטרם יורה על ביטולו של חוק, ראו: בג"ץ 7111/95 מרכז השלטון המקומי נ' הכנסת, פ"ד נ(3) 485, 496 (1996); בג"ץ 2605/05 המרכז האקדמי למשפט ולעסקים נ' שר האוצר, פ"ד סג(2) 545, 594-592 (2009)). בענייננו, אין הצדקה להכריז על בטלותו של חוק תרומת ביציות כולו, או אף על בטלות סעיף 4(א) לחוק האוסר על ביצוע שאיבה והשתלת ביציות שלא על-פי החוק, שכן מהלך כזה ייצור "חלל חקיקתי" משמעותי אשר יותיר את תחום תרומת הביציות הפקר ויגרום בכך יותר נזק מתועלת. גם ביטולו של סעיף 11 לחוק תרומת ביציות – כולו אם מקצתו – אין בו כדי להשיג את התוצאה המבוקשת על-ידי העותרות שכן משמעותו תהא הסרת דרישה חיונית ומוצדקת, ככלל, בדבר קיומו של צורך רפואי אצל האישה הנתרמת כתנאי לקבלת תרומת ביציות, בלא שבכך תיפתר בעייתן של אחרות המתמודדות עם מגבלות קשיחות נוספות הקבועות בחוק. בנסיבות אלה, סבורני כי הפתרון הראוי מצוי במנגנון ועדת החריגים. לו תשמע דעתי נקרא אל תוך חוק תרומת ביציות סעיף משנה נוסף, אשר יבוא לאחר סעיף 20(א)(4), ולפיו תוסמך ועדת החריגים ליתן אישור לתרומת ביציות "אם סברה כי בנסיבות הענין קיימים טעמים חריגים ומיוחדים המצדיקים זאת".