בגץ 5771/12 ליאת משה נ' הוועדה לאישור הסכמים לנשיאת עוברים לפי חוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד), התשנ"ו-1996 - חלק 27

33. נוכח מסקנה זו מתייתר הצורך לדון במבחן המשנה השלישי, הוא מבחן המידתיות במובן הצר ובהקשר זה אציין, למעלה מן הצורך, כי הרחבת מעגל התורמות, מניעת סחר בביציות ושמירה על בריאותן של נשים תורמות ונתרמות הינן בהחלט תכליות חשובות המצמיחות תועלת רבה לחברה. יחד עם זאת, לא ניתן להצדיק את הפגיעה הנגרמת אגב כך לעותרות ולאחרות כמותן, אשר בעקבות החוק נמנעת מהן הזכות לעצב את התא המשפחתי שלהן ולהגשים את הבחירות המשמעותיות ביותר הנוגעות לחייהן. זאת בייחוד בהעדר אינטרס חברתי או ציבורי שההגנה עליו מצדיקה את הפגיעה בהן כאמור, ובהינתן העובדה כי מימוש זכותן לאוטונומיה, לחיי משפחה ולהורות בדרך שהן מבקשות אינו פוגע באופן כלשהו בזכויותיו של אדם אחר. העובדה כי במקרה דנן אין בידי ליאת כל דרך ממשית אחרת להוליד צאצא שיישא את המטען הגנטי שלה - פרט למסלול שביקשו בנות הזוג לבצע - אך מדגיש ומעצים את הפגיעה הבלתי מוצדקת בהן (השוו לעניין פלונית, פסקה 6 לפסק דינה של השופטת ד' ברק-ארז). אכן, הקשר הביולוגי-גנטי בין הורה לילדו אינו חזות הכול. "חומר גלם" חשוב לא פחות (ולעיתים אף יותר) המרכיב ומעצב את מערכת יחסים בין הורים לילדיהם הינו - הזיקה הרגשית והמחויבות לרווחת הילדים וגידולם (ראו והשוו: דנ"א 6211/13 היועץ המשפטי לממשלה – משרד הרווחה והשירותים החברתיים נ' פלונית, [פורסם בנבו] פסקאות 28-27 לפסק דינה של המשנה לנשיא מ' נאור (23.12.2013); עניין מגד, פסקה 14 לפסק דינו של השופט ס' ג'ובראן). יחד עם זאת, וכפי שכבר צוין, נדרשת הצדקה ממשית ומשמעותית על מנת לשלול מאדם את האפשרות לממש את הזכות להורות הכוללת קשר דם בינו ובין היילוד. בענייננו לא נטען וממילא לא הוכח כי תוספת התועלת המושגת מכוחו של האיסור הגורף הקבוע בחוק תרומת ביציות, גדולה מן התועלת שהייתה מושגת לו היה מקיים החוק מנגנון לבחינה אינדיבידואלית של מקרים חריגים. אין לכחד - איסורים מהודקים שהוגדרו בהוראות כלליות ומקיפות יתרונותיהם בצידם. הם מאפשרים יעילות ואפקטיביות באכיפת החוק. ואולם, החיסרון המרכזי שטומן בחובו ניסוח כללי וגורף של איסורים סטטוטוריים הוא - חוסר היכולת לצפות מראש את כל אותם המצבים שילכדו ברשת הצפופה של האיסור. על כן, משבוחר המחוקק לפרוש רשת צפופה כזו עליו ליתן בצידה מה שכינה השופט מ' חשין בעניין סטמקה "שמן להסיכה" קרי - מנגנון גמיש שיאפשר מתן מענה למקרים חריגים אשר לגביהם יש הצדקה שלא להחיל את האיסור שבחוק. במקרה דנן ומשעניין לנו בחוק תרומת ביציות, העוסק באחת הסוגיות הרגישות והמשמעותיות בחברה האנושית, לא ניתן להפריז בחשיבותו של מנגנון גמיש כזה, אשר יאפשר לוועדת החריגים למלא את ייעודה באופן הולם וראוי. למרבה הצער מנגנון כזה לא מצא את מקומו בחוק תרומת ביציות.