סוף דבר
39. אילו נשמעה דעתי היינו עושים את הצו על-תנאי למוחלט וקובעים כי חוק תרומת ביציות פוגע באופן בלתי מידתי בזכויותיהן החוקתיות של העותרות לאוטונומיה על גופן, לחיי משפחה ולהורות. עוד היינו קובעים כי על מנת לרפא פגיעה זו יש לקרוא אל תוך הוראותיו של חוק תרומת ביציות סעיף נוסף - סעיף 20(א)(5) - לפיו תוסמך ועדת החריגים שכונן החוק, לאשר שאיבת ביציות, הקצאתן והשתלתן בגופה של אישה נתרמת, אם סברה הוועדה כי בנסיבות העניין קיימים טעמים חריגים ומיוחדים המצדיקים זאת. כמו כן היינו קובעים כי העותרות תוכלנה להתייצב בפני ועדת החריגים ולבקש את אישורה מתוקף אותו הסעיף לביצוע שאיבת ביציותיה של ליאת, הפרייתן והשתלתן ברחמה של דנה וזאת על מנת לאפשר להן להביא אל תוך התא המשפחתי שהקימו צאצא משותף אשר לו זיקה גנטית לליאת וזיקה ביולוגית לדנה, לאחר שכל ניסיונותיה של ליאת להרות בעצמה לא צלחו לאורך השנים. משנותרה דעתי דעת מיעוט לא ראיתי צורך להרחיב לעניין השלכותיה של הוראת סעיף 42(ג) לחוק על מעמדה של ליאת כאימו של היילוד, אילו התאפשרה התרומה. אך דומה כי ככל שמדובר באישור המחריג את המהלך מן החוק לא רק בשל חוסר יכולתה של ליאת להרות בעצמה אלא גם בשל מאפייניו של התא המשפחתי שיצרו ליאת ודנה כבנות זוג, ניתן היה למצוא פתרון ראוי והגיוני גם בסוגיה זו.
ש ו פ ט ת
השופטת (בדימ') ע' ארבל:
"וַתֵּרֶא רָחֵל כִּי לֹא יָלְדָה לְיַעֲקֹב, וַתְּקַנֵּא רָחֵל בַּאֲחֹתָהּ, וַתֹּאמֶר אֶל יַעֲקֹב: "הָבָה לִּי בָנִים, וְאִם אַיִן מֵתָה אָנֹכִי"" (בראשית ל, א).
1. ענייננו במקרה זה בכמיהה לילד לה אנו מאזינים בלב פתוח ונפש חפצה ומנסים בכל דרך להגשימה אם רק הדבר ניתן.
לאחר שקראתי את פסק דינה המקיף והמרשים של חברתי, השופטת א' חיות, אני מצטרפת בכל לב לתוצאה לפיה דין העתירה להתקבל. עם זאת, בכוונתי להציע דרך נוספת אך שונה להגיע לתוצאה זו, ואותה אפרט להלן. מאחר שהשתלשלות העניינים וטענות הצדדים פורטו בהרחבה בפסק דינה של חברתי, אוכל לפתוח בשלב הדיון וההכרעה.
מבוא
2. כפי שציינה חברתי, השופטת א' חיות, בשנים האחרונות אנו עדים להתפתחות מדעית וטכנולוגית משמעותית בטכניקות הולדה והפריה. התפתחויות אלו פותחות בפני אנשים, נשים, זוגות ומשפחות אפשרויות רבות נוספות להביא ילדים לעולם ולממש את רצונם להיות הורים. לצד זאת, מאופיין העידן הנוכחי אף בהתפתחויות חברתיות שיוצרות סוגי משפחות חדשות שלא היו מקובלות בעבר. השילוב של ההתפתחויות הטכנולוגיות והחברתיות מציב אתגר ממשי בפני המשפט, אשר נדרש להתמודד חדשות לבקרים עם סיטואציות ייחודיות שלא היו מוכרות בעבר (ראו בג"ץ 4077/12 פלונית נ' משרד הבריאות, [פורסם בנבו] פסקה ב לפסק דינו של השופט רובינשטיין (5.2.13) (להלן: עניין בנק הזרע); דנ"א 2401/95 נחמני נ' נחמני, פ"ד נ(4) 661, 694 (1996) (להלן: עניין נחמני); פנחס שיפמן "על המשפחה החדשה: קווי פתיחה לדיון", עיוני משפט כח 643 (2005) (להלן: שיפמן)). הציפייה היא כי המחוקק הוא שיסדיר את השימוש בטכניקות ההולדה השונות. הקושי המרכזי נובע מהפער המשמעותי שבין קצב החקיקה וההסדרה המשפטית והנורמטיבית של השימוש בכל טכניקת הולדה, לבין ההתפתחות הטכנולוגית (ראו רות זפרן "אימהות יש גם שתיים – הגדרת אימהות לילד שנולד לבנות זוג מאותו המין" דין ודברים ג 351, 397 (תשס"ח) (להלן: זפרן – אימהות יש גם שתיים); רות זפרן "המשפחה בעידן הגנטי – הגדרת הורות בנסיבות שלהולדה מלאכותית כמקרה מבחן" דין ודברים ב 223, 230 (תשס"ו) (להלן: זפרן – המשפחה בעידן הגנטי)). פער זה יוצר מצבים בהם קיימים הידע והיכולת הטכנולוגיים להפוך אנשים להורים, אך לא ניתן לאפשר זאת בהעדר הסדרה נורמטיבית ומשפטית. זאת, גם כאשר למדינה אין כל התנגדות עקרונית למימוש ההורות בדרך זו על ידי אותו זוג. כך הוא גם המצב שבפנינו. ניצבות לפנינו שתי נשים, בנות-זוג, אשר הפריית ביציותיה של אחת מהן ברחמה של השניה יכולה לממש את רצונן ושאיפתן להורות. הדרך הטכנולוגית קיימת. המדינה הצהירה כי אין לה התנגדות עקרונית למהלך זה, ויוער כי בעבר אף אישרה המדינה לזוג נשים לבצע הליך כאמור. עם זאת, כיום טוענת המדינה כי אין דרך המסדירה את ההליך המבוקש בחוק, ולפיכך לא ניתן לאפשר את מימוש האפשרות הטכנולוגית.