3. לטעמי, לבית משפט זה תפקיד במילוי הפער האמור לפחות בחלקו. אכן, בית המשפט אינו בא בנעליו של המחוקק. כמו כן מובן כי על בית המשפט לקבל וליישם את ההסדרים החקיקתיים שנקבעו, וזאת בהעדר עילה חוקתית להתערב בהם. עם זאת, בית המשפט יכול לסייע לפונים אליו בשתי דרכים. האחת היא באמצעות כלי הפרשנות התכליתית של החקיקה. פרשנות של הסדר חקיקתי קיים בתחום ההולדה והפריון עליה להתחשב בשאיפתם ותשוקתם הבסיסית והאנושית של יחידים וזוגות לממש את זכותם להרות ולחבוק ילד. מובן כי פרשנות תכליתית מעין זו תתאפשר רק במציאת עוגן לשוני כלשהו שיניח את הבסיס לפרשנות, וכאשר השיקולים והאינטרסים הקיימים בסוגיה מצדיקים פרשנות מעין זו. כלי נוסף העומד בפני בית המשפט הוא מציאת פתרונות נורמטיביים לסיטואציות שטרם הוסדרו בחקיקה (ראו עניין נחמני). בשל רגישות הסוגיה והפגיעה הקשה ביחידים ובבני זוג שאינם יכולים לממש את זכותם להורות אך בשל התמהמהות המחוקק לגבש הסדר חוקי, אני סבורה כי על בית המשפט להירתם למלאכה ולמצוא פתרונות לתקופת הביניים בה טרם הושלמו הסדרים מתאימים על ידי המחוקק. זאת, בדרך המקובלת לפיתוח המשפט ובהתאם לחוק יסודות המשפט, התש"ם-1980 (וראו על כך בעמדות השופטים השונות בעניין נחמני, בעמ' 694, 719, 723, 756). אין חולק כי בשלב מאוחר יותר יוכל המחוקק לגבש הסדר חוקי שונה מההסדר הפסיקתי. זה תפקידו וזו סמכותו. וכך סיכם את הדברים המשנה לנשיא מ' חשין:
"אמת נכון הדבר: מאז ומעולם נדרשו בתי-המשפט להתמודד עם פערים שנתהוו בין דברי-חוק והלכות של יום האתמול לבין תופעות החיים שליום המשפט. המשפט והחוק, לעולם משפט וחוק של-אתמול הם, והתקדמותם התקדמות איטית, זהירה ומחושבת היא. ואילו המציאות, זו משתנה והולכת כל העת, לעתים במהירות מסחררת. כך המציאות וכך סכסוכים המתגלעים לרקע אותה מציאות...
אלא שעל הרוב משכיל המשפט לשנות עצמו עם המציאות המשתנה, וגם בהיווצר פער בין לשונו של חוק לבין המציאות נוטלים אנו כלי-פרשנות בידינו, ובעזרתם עושים אנו להדביק את הפער ולהעלות ברשת החוק את חידושי המציאות...
ואמנם, כך נוהגים בתי-המשפט מאז-ומקדם, שעושים הם את הניתן – בגדרי הלשון – לפרישת חופתו של חוק חרות על תופעות שבאו לעולם לאחר חקיקתו של החוק, וכך גם אם לעת החקיקה לא היה מחוקק יכול אף לשער קיומן של אותן תופעות. חובתו הראשונה של בית-המשפט היא לעשות צדק בין המתדיינים לפניו, ובמילוי חובתו זו יעשה כל הניתן במסגרות הדין הקיים גם אם פתרון שיימצא לו לא יהיה הפתרון המיטבי" (דנ"א 6407/01 ערוצי זהב ושות' נ' Tele Event Ltd., פ"ד נח(6) 6, 23-24 (2004)).