4. שני חוקים נדרשים לשם בחינת העניין שבפנינו: האחד הינו חוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד), התשנ"ו-1996 (להלן: חוק הפונדקאות), והשני הוא חוק תרומת ביציות, התש"ע-2010 (להלן: חוק תרומת ביציות). עם זאת, בטרם אפנה לסקירת החוקים, פרשנותם והשלכתם על המקרה דנן, ברצוני לעמוד על שני עקרונות חשובים שתהיה להם השפעה על ההליך הפרשני: הזכות להורות ועיקרון השוויון.
הזכות להורות
בֵּן לוּ הָיָה לִי! יֶלֶד קָטָן,
שְׁחֹר תַּלְתַּלִים וְנָבוֹן.
לֶאֱחֹז בְּיָדוֹ וְלִפְסֹעַ לְאַט
בִּשְׁבִילֵי הַגָּן.
יֶלֶד. קָטָן.
...
עוֹד אֶתְמַרְמֵר כְּרָחֵל הָאֵם.
עוֹד אֶתְפַּלֵּל כְּחַנָּה בְּשִׁילֹה.
עוֹד אֲחַכֶּה
לוֹ.
5. תשוקתה של אישה (או של איש) לילד פרי בטנה היא רגש נפוץ ועמוק הנטוע בקיום האנושי ונגזר מהרצון להגשמה עצמית משחר ההיסטוריה ועד היום. בתנ"ך ניתן לו ביטוי לא אחת, ספרים ושירים נכתבו עליו (אחד הידועים הוא "עקרה" של רחל המשוררת). הרצון להרות ולחבוק ילד יוצא חלציך הינו רצון בסיסי וטבעי המשותף לכל המין האנושי. יהיה אשר יהיה ההסבר לכך, ביולוגי, פסיכולוגי או אחר, ברוב בני האדם טמונה שאיפה משמעותית, חזקה ועמוקה להיות הורים. ואמנם, אנשים משקיעים מאמצים רבים – כספיים, פיזיים ונפשיים – ומוכנים לסבול רבות עבור מימוש תשוקתם לילד גם במקרים בהם אין הדבר מתאפשר באופן טבעי. ובלשונו של המשנה לנשיא מ' חשין בבג"ץ 2458/01 משפחה חדשה נ' הוועדה לאישור הסכמים לנשיאת עוברים, משרד הבריאות, פ"ד נז(1) 419, 445 (2002) (להלן: עניין משפחה חדשה)):
"עיקר הוא במשאת הנפש לילד, באותו צורך-נפש עמוק וקמאי להורות הבוער בנפשה של אישה ואיננו אֻכָּל; עיקר הוא באינסטינקט ההישרדות של האדם ובכורח ההמשכיות, אם תרצו: בצורך ובשוקקות להוֹרוּת המולד באדם".
וכך ביטאה את הדברים השופטת דורנר בעניין נחמני, בעמ' 714:
"בחברה האנושית, אחד הביטויים החזקים לשאיפה אשר בלא הגשמתה לא יראו עצמם רבים כחופשיים במלוא מובן המילה, היא השאיפה להורות. אין מדובר בצורך טבעי-ביולוגי גרידא. עניין לנו בחירות אשר בחברה האנושית מסמלת את ייחודו של האדם. "כל אדם שאין לו בנים חשוב כמת" אמר רבי יהושע בן לוי (נדרים, סד, ב). ואכן, כגבר כן אישה, מרבית האנשים רואים בהעמדת צאצאים הכרח קיומי המקנה משמעות לחייהם".
(עוד ראו דפנה ברק-ארז "על סימטריה וניטרליות: בעקבות פרשת נחמני" עיוני משפט כ 197, 200-201 (1996); שיפמן, בעמ' 664).