ו. בעתירתן המתוקנת תוקפות העותרות שני חיקוקים המסדירים את השימוש בטכנולוגיות פריון מלאכותיות: האחד, חוק הפונדקאות; השני, חוק תרומת ביציות, כאמור. בין חברותיי, השופטות חיות וארבל, קיימת תמימות דעים באשר לאי-ההתאמה המובנית בין המסלול המוסדר בחוק הפונדקאות לבין ההליך הרפואי המבוקש על-ידי העותרות; אך הן סבורות שניתן לילך לקראתן, בנתיבי חוק אחרים, ולגביהם נחלקו דעותיהן כאמור.
ז. בעולם הריאלי, שלושה תרחישים המה שבמסגרתם עשויה המדינה להתבקש לאשר הליך רפואי של הפריה חוץ גופית הדדית בין בנות זוג: זוג (1) – לשתי בנות הזוג ביציות תקינות ויכולת תקינה לשאת את ההריון; זוג (2) – לאחת מבנות הזוג ביציות תקינות אך העדר יכולת לשאת את ההריון; זוג (3) – לאחת מבנות הזוג ביציות בלתי תקינות אך יכולת לשאת את ההריון. ודוק, כאשר לאחת מבנות הזוג ביציות בלתי תקינות והעדר יכולת לשאת ההריון אין אפשרות מעשית מעיקרא לכניסה להליך של הפריה חוץ גופית הדדית. התרחישים יהיו לנגד עינינו בבואנו לבחון את החיקוקים השונים והתכליות העומדות בבסיסם. נעבור עתה לסקירת הדרכים בהן פסעו חברותיי, בחיפושן אחר דרך חוקית להגשמת רצון העותרות להביא לעולם ילד גנטי לליאת במשותף עם בת זוגה – דנה – האמורה לשאת את ההריון בהפריית ביציות משל ליאת (וכמובן תרומת זרע); ויוסבר מדוע דעותינו שונות. לאחר מכן נידרש לטענת העותרות לעניין אי חוקתיות חוק הפונדקאות, תוך שהעמדה הבסיסית לגבי אי-ישימותו מקובלת על כולנו, רוב ומיעוט כאחד.
היעתרות לבקשה באמצעות חוק תרומת ביציות?
ח. השופטת חיות מזהה בסעיף 11 לחוק תרומת ביציות את המכשול העיקרי העומד בפני הגשמת רצון העותרות, נוכח הדרישה כי הנתרמת תהא אשה אשר "אינה מסוגלת בשל בעיה רפואית להתעבר מביציות שבגופה, או שיש לה בעיה רפואית אחרת המצדיקה שימוש בביציות של אישה אחרת לשם הולדת ילד" (הדגשות הוספו – א"ר). משהגיעה חברתי למסקנה כי חוק תרומת ביציות פוגע בזכויותיהן החוקתיות של העותרות לאוטונומיה (פסקה 24), לחיי משפחה ולהורות (פסקה 25), נבחנה חוקתיות הפגיעה. נאמר, כי ההסדר בחוק תרומת ביציות נועד לתכלית ראויה, אך אינו עומד בדרישות המידתיות, שכן בסימן ג' לחוק תרומת ביציות כוננה ועדת חריגים מכוח החוק, וזאת "בלא שהוענקה לועדת החריגים סמכות גמישה דיה לדון במקרים פרטניים וחריגים המצדיקים סטייה מהוראות החוק" (פסקה 34, וראו גם פסקאות 32-30). השופטת חיות מציעה איפוא סעד חוקתי, שעניינו קריאה אל תוך חוק תרומת ביציות של סעיף משנה נוסף – סעיף 20(א)(5) – אשר יסמיך את ועדת החריגים ליתן אישור לתרומת ביציות בנסיבות בהן קיימים "טעמים חריגים ומיוחדים המצדיקים זאת" (פסקה 35).