בשונה מהמלצות ועדת הלפרין, בסעיף 11 להצעת החוק הוצע כי התרומה תוגבל לנתרמת אשר מצביעה על בעיה רפואית (לסקירת ההבדלים הרבים שבין המלצות ועדת הלפרין להצעת חוק תרומת ביציות, התשס"ז-2007 ראו סמדר נוי, דניאל מישורי ויאלי השש "אווזות המטילות ביציות זהב – הצעת חוק תרומת ביציות התשס"ז" רפואה ומשפט 36 161, 179-175 (2007)). בדברי ההסבר לסעיף 11 הובהר כי המבקשת יכולה גם להצביע על קיומן של "סיבות מוצדקות אחרות" (שם, בעמ' 297, הדגשה הוספה – א"ר). בנוסף, בסעיף 21(ה) להצעת החוק הוצע ליתן לועדת חריגים סמכות:
"לאשר שאיבת ביציות, הקצאת ביציות או השתלת ביציות, על פי פניה של רופא אחראי לפי סעיף 18, אם סברה כי בנסיבות העניין קיימים טעמים חריגים ומיוחדים המצדיקים זאת".
בדברי ההסבר הובהר כי הטעמים החריגים הם מסוג אשר "לא ניתן היה לצפותם מראש, וזאת בלי שהדבר יחייב שינוי החוק" (שם, בעמ' 304, הדגשה הוספה – א"ר). סעיף הסל שביקש לאפשר לועדת החריגים לשקול "טעמים חריגים ומיוחדים" הושמט במודע על ידי ועדת המשנה של ועדת העבודה, הרווחה והבריאות שדנה בחוק; על השמטה זו נמתחה ביקורת בפסק דינה של חברתי השופטת חיות (פסקאות 22-21, 38). שאלה היא, במישור "כוונת המחוקק", האם גם אילו חוקק, במסגרת חוק תרומת ביציות, סעיף הסל המאפשר מתן היתר לתרומת ביצית מטעמים חריגים ומיוחדים, היה מקום בנסיבות שלפנינו כי ועדת החריגים תאשר תרומת ביצית במקרה בו הנתרמת אינה מצביעה על צורך רפואי, שכן עסקינן במערכת נסיבות שברי לכאורה כי אליה לא כיוון החוק במקורו. נעיין בהיסטוריה החקיקתית כדי להתחקות אחר הדברים.
יב. פרוטוקולי ישיבת ועדת המשנה של ועדת העבודה, הרווחה והבריאות מגלים כי היועצת המשפטית של משרד הבריאות, עורכת הדין מ' היבנר-הראל, ביקשה באמצעות סעיף הסל ליצור "סעיף מילוט, יש דברים בחיים שאני לא צופה היום" (דיון ועדת המשנה, מיום 3.11.08). דברים שבעניין זה צוטטו על-ידי השופטת חיות בפסקה 21. ואכן השופטת חיות סבורה כי לסעיף הסל היה ניתן להכניס "מקרה כגון זה שלפנינו אשר בו אין לנתרמת צורך רפואי בתרומת הביציות אך קיימים טעמים אחרים אשר בגינם יש הצדקה לאפשר את התרומה" (פסקה 22); אולם, אם נקרב מבטנו לדיוני ועדת המשנה מיום 3.11.08 נגלה – דומה – כי סעיף הסל, טרם השמטתו, לא נועד ליתן מענה למקרים מעין אלה. במסגרת הדיון הביע הרב ד"ר הלפרין חשש כי "סעיף הסל מייתר את הכל. זה פוגע באנונימיות, פוגע בזכויות האישה, פוגע בזכויות הגבר. זה סעיף שפוגע בכל הזכויות". עורכת הדין מ' היבנר הראל הבהירה, כי "הסעיף הזה נולד דווקא בשל צמצום תרומת הביציות למחקרים ... הסעיף הזה נכתב בשביל קטסטרופות. הוא לא נולד כסעיף סל שלא למקרי קטסטרופה" (שם, בעמ' 46, הדגשה הוספה – א"ר). האם תרחיש של בנות זוג המבקשות לערוך הליך של הפריה חוץ גופית הדדית, בא בגדרי "קטסטרופה"? מסופקני. נזכיר כי ההליך הרפואי – הפריה חוץ-גופית הדדית – המבוקש על ידי העותרות היה צפוי ומוכר לגורמים המקצועיים, כך בתמ"ש (מחוזי ת"א) 60320/07 ת.צ נ' היועץ המשפטי לממשלה – פרקליטות מחוז תל אביב [פורסם בנבו] (2012) (להלן עניין ת.צ) היה מקרה בו קיבלו בנות זוג לסביות מן היועצת המשפטית של משרד הבריאות עצמה ב-2006 היתר לעריכת הליך של הפריה חוץ-גופית הדדית; ובהמשך אעמוד על השוני בין עניין זה לענייננו אנו. ספק איפוא אם לשם מתן מענה להליך מן הסוג המבוקש על ידי העותרות הוצע, לאמיתם של דברים, לחוקק סעיף סל.