ההסכמה המתגבשת בין הצדדים, תלויה בצורך הרפואי של האשה יוזמת ההליך. ככל שאשה נזקקת לתרומת ביצית, ההליך המבוקש נקרא "תרומת ביצית", וככל שהיא נזקקת לסיוע בנשיאת ההריון, ההליך המבוקש נקרא "פונדקאות" – בעוד ההליך הרפואי עצמו ביסודו נותר בעינו, זהה.
כט. הוכחה לכך ניתן למצוא בסעיפים 4(ב) ו-6(ב) לחוק תרומת ביציות:
4(ב) הוראות סעיף קטן (א) לא יחולו על שאיבת ביציות מגופה של אם מיועדת, על הטיפול המעבדתי בביציות שנשאבו כאמור ועל השתלתן בגופה של אם נושאת לצורך ביצוע הסכם לנשיאת עוברים, לפי חוק ההסכמים.
...
6(ב) לא תבוצע השתלת ביציות אלא בגופה של נתרמת, או בגופה של אם נושאת שהתקשרה עם נתרמת בהסכם לנשיאת עוברים לפי חוק ההסכמים (הדגשה הוספה – א"ר).
ההליך הרפואי הזהה – נטילת ביצית מאשה א' והשתלתה באשה ב' – מוסדר במסגרת שני חיקוקים שונים. שורש ההבדל בין ההסדרים החקיקתיים נעוץ בהסכמה החברתית שבין הצדדים להליך לבין המדינה. השתלת ביצית מופרית בגופה של אם מיועדת במסגרת חוק הפונדקאות, אינה נחשבת כתרומה. סעיפים 4(ב) ו-6(ב) לחוק תרומת ביציות מבהירים כי קיימת בחירה חברתית לסיווג ההליך הרפואי הזהה, על פי הצורך הרפואי המניע את הצדדים. חוששני, כי הכנסת סעיף סל אל תוך חוק תרומת ביציות, אשר יאפשר לאשה א' לתרום ביצית לאשה שאיננה בעלת צורך רפואי משמעו יצירתו בפועל של מסלול פונדקאות בתוך חוק תרומת ביציות; דבר זה מחייב חשיבה ובדיקת ההרמוניה החקיקתית. נטילת ביצית מאשה א' והפרייתה והשתלתה ברחם של אשה ב' אשר כשלעצמה אין לה צורך רפואי בתרומה משמיעה, כי ניצבים אנו לאמיתו של דבר לפתחו של מעין הליך פונדקאות. אף בהליך פונדקאות, לאם הנושאת אין צורך רפואי בתרומת ביצית, והביצית מושתלת ברחמה חרף העדר צורך רפואי; וזאת, בתנאי של ניתוק הקשר לאחר הלידה. ראו סעיף 1 לחוק זה (הגדרת "אם נושאת"), וכן בסעיף 2 שעניינו "השתלת ביצית מופרית שמטרתה התעברות אם נושאת על-מנת למסור את הילד שיוולד להורים מיועדים" (הדגשה הוספה – א"ר). החסם אשר מנע מן העותרות להיכנס לגדרי חוק תרומת ביציות – הצורך הרפואי – אינו מתקיים כאשר עסקינן בהליך פונדקאות, אולם הוא מותנה בניתוק, שבנידון דידן הוא ההיפך מרצונן של העותרות.
ל. גם ההצעה לעשות שימוש בתקנות הפריה חוץ גופית משמיעה "מעקף" לחוק הפונדקאות שכן, אכן כל עוד נטילת הביצית נעשית לשם הפריה בתוך גוף האשה אשר מתוכה הוצאה הביצית מתחילה, ההסדר החוקי החל הוא התקנות; אולם משמושתלת הביצית בגופה של אשה אחרת, שני החיקוקים הרלבנטיים הם חוק הפונדקאות וחוק תרומת ביציות, וההכרעה באשר לחיקוק החל נבחנת למול כוונת הצד אשר מבקש את ההליך לשם הגשמת ההורות. בענייננו, העותרת 1 מבקשת ליצור יילוד אשר ישא את מטענה הגנטי, באמצעות השתלת ביצית מופרית מגופה ברחמה של עותרת 2 אשר אינה בעלת צורך רפואי בהליך. כללם של דברים, שימוש בחוק תרומת ביציות ובתקנות הפריה חוץ גופית כדי לאפשר הליך בו מושתלת ביצית בעותרת 2 ללא צורך רפואי מוכח, הוא איפוא מעין מעקף לחוק הפונדקאות והסדריו – הסדר המאפשר, הלכה למעשה, פונדקאות שבמסגרתה קיים קשר קודם בין האם המיועדת לאם הנתרמת שעל בסיסו נבנית הפונדקאות, וזאת בלא שיוחלו חוק הפונדקאות והאיזונים המגולמים בהוראותיו, ובניגוד לגישת החוק כמות שהוא.
היעתרות לבקשה באמצעות חוק הפונדקאות?