לא. לשלמות התמונה אדרש לטענת העותרות להחלת חוק הפונדקאות שעמדה ביסוד עתירתן מתחילה. המדינה טוענת כי שני חסמים עיקריים עומדים בפני העותרות בבקשן לחסות תחת הסדריו של חוק הפונדקאות: האחד, אי-שייכותן למעגל הזכאות; השני, העדר ניתוק הזיקה בין האם הנושאת ליילוד לאחר הלידה, וזאת נוכח כוונתן המוצהרת לגידול היילוד בצוותא חדא. לשיטת המדינה ההליך המבוקש על ידי העותרות אינו נכנס לגדרי חוק הפונדקאות מעיקרא וחורג מתכליתו ומהוראותיו, שכן עניינו "יצירת הורות משותפת גנטית-ביולוגית". עמדה זו היתה מקובלת ככלל על הרכב השופטים בדיון המורחב – שראה בחוק הפונדקאות הסדר של ניתוק לאחר הלידה – ועמדה בבסיס ההחלטה מיום 24.9.12 לשלוח את העותרות לתקן את עתירתן, כך שתתייחס גם לחוק תרומת ביציות.
לב. ואף על פי כן אבחן את השאלה האם פונדקאות לכשעצמה מחייבת ניתוק בין האם הנושאת לבין היילוד. השופטת ארבל בדיון מיום 28.4.13 תהתה בקשר לכך ואף אנכי העליתי תהיה (ראו בפרוטוקול שם); תהייתי היתה במישור הערכי, בראש וראשונה. לשיטת המדינה הניתוק בין האם הנושאת לבין "ההורים המיועדים" מהוה עקרון-על של מוסד הפונדקאות, ולהכרה באם הנושאת כאם המשפטית השלכות רחבות, קרי, הכרה בפונדקאית כאם היילוד לכל דבר וענין, וזאת בניגוד להסדר הצר והמאוזן החקוק בסעיף 13 לחוק הפונדקאות המאפשר את חזרת האם הנושאת מן ההסכם – הכולל ניתוק – בנסיבות חריגות בלבד.
ואכן ניתן למצוא לכאורה בסעיפיו השונים של חוק הפונדקאות ראיות לעמדת המדינה. הזכרנו את סעיף 1 ובו מוגדר הסכם לנשיאת עוברים כ"הסכם בין הורים מיועדים לבין אם נושאת לפיו מסכימה האם הנושאת להתעבר בדרך של השתלת ביצית מופרית ולשאת את ההריון עבור ההורים המיועדים" (הדגשה הוספה – א"ר). כן הזכרנו את סעיף 2; ועוד, בסעיף 19 לחוק נקבע, כי עריכת הסכם לנשיאת עוברים שלא על פי הדרך המותוית בחוק היא עבירה פלילית שעונש מאסר בצידה. החוק במובהק מתוה את הדרך לפיה ילכו הצדדים המתקשרים בהסכם של פונדקאות הסכמית-מסחרית בתמורה לתשלום לאם הנושאת (COMMERCIAL SURROGACY), ואינו נדרש להסדרת פונדקאות אלטרואיסטית (ALTRUISTIC SURROGACY).
לג. מדברי ההסבר לחוק הפונדקאות נמצאנו למדים כי החוק ביקש להתיר עריכת הסכמי פונדקאות ב"סייגים שונים ובצורה מבוקרת" (ראו הצעת חוק לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד יילוד), התשנ"ו-1995 (הצעות חוק תשנ"ו מס' 2456, בעמ' 259, 6.12.95); ההגבלות הקיימות בחוק הן אינהרנטיות לעיצובו של מנגנון הפונדקאות, נוכח החשש לניצולה לרעה של האם הפונדקאית. חוק הפונדקאות הוצע בעקבות דו"ח ועדה בראשות השופט (בדימוס) שאול אלוני, ואודה כי קריאת החוק על פניה – וגם קריאת דברי ההסבר להצעת החוק – משמיעה פונדקאות של ניתוק; דברי ההסבר (שם) מדברים על טכנולוגיות מתקדמות המאפשרות "להביא ילדים לעולם... בעזרת אשה (אם נושאת) המוכנה להתעבר ולשאת ברחמה הריון עבור בני זוג ממטען גנטי של בני הזוג או לפחות של אחד מהם (הורים מזמינים) ועם הלידה היא מוסרת להם את התינוק" (הדגשה הוספה – א"ר). לא אמנע עם זאת מהידרשות – למעלה מן הצורך, דומה, בנידון דידן – למצב שבו אין פונדקאות מחייבת כשלעצמה ניתוק הרמטי בין האם הנושאת ליילוד.