פונדקאות מבקשת ביסודה לעשות שימוש ביכולת נשיאת הריון של אשה מסוימת וזאת על מנת לסייע לאחרת (בג"ץ 625/10 פלונית נ' הוועדה לאישור הסכמים לנשיאת עוברים לפי חוק הסכמים, [פורסם בנבו] פסקה 12 לפסק דינו של המשנה לנשיאה ריבלין (2011)). סיוע בנשיאת הריון כשלעצמו אינו משמיע בהכרח ניתוק, והדבר עשוי להיות תלוי נסיבות, אם כי הוא מחייב חקיקה, ועלי לומר זאת ובהדגשה כבר כאן. יצוין כי במספר מדינות אשר בחרו להתיר פונדקאות (בריטניה, אוסטרליה ופינלנד) נבחר דווקא מודל אלטרואיסטי ולא הסכמי-מסחרי (שהחוק שלנו בנוי לפיו, כעולה גם משמו – חוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד יילוד) תשנ"ו-1996). המודל האלטרואיסטי, בשונה מן ההסכמי-מסחרי, נרקם על יסודות של קשר קיים וקודם בין הפונדקאית להורים המיועדים (נופר ליפקין ואתי סממה "ממעשה הרואי למוצר-מדף: נורמטיבציה זוחלת של פונדקאות בישראל" משפט וממשל טו 435, 453-449 (תשע"ג) (להלן ליפקין וסממה)).
לד. יתרונו הערכי של המודל האלטרואיסטי הוא בכך שהוא מאפשר להתגבר על החשש מפני הניצול המובנה הקיים במודל הפונדקאות בתשלום, מודל שבסיסו תפיסת האם הפונדקאית כמי שמעניקה שירות גרידא, תוך התעלמות מייחודיות ההליך והמחירים הכרוכים בו (שם, בעמ' 490-489). הקשר הקיים בין האם הפונדקאית להורים המיועדים שעל בסיסו נעשית ההתקשרות עשוי לאיין ולמצער להפחית את החשש מפני ניצולה של הפונדקאית. חוק הפונדקאות בישראל, שעניינו – כאמור – פונדקאות מסחרית, עוצב תוך מתן דגש בעיקר על האינטרסים של ההורים המיועדים, המעוניינים, על פי רוב, לקבל את היילוד מבלי להתחייב לקשר מתמשך עם הפונדקאית. ואולם אין זו בהכרח הדרך היחידה בה ניתן היה לעצב את היחסים הנרקמים במסגרת ההסכם בין ההורים המיועדים לבין האם הנושאת.
לה. לא למותר לציין, כי בין מלומדי המשפט העברי נשמעה הסברה כי ליילוד בהליך הפונדקאות שתי אימהות וזאת בשל החשש לאיסורי קרבה (ראו ז' לב "תינוק מבחנה – מעמד האם הפונדקאית" עמק הלכה ב 163, 169 (תשמ"ט); J. DAVID BLEICH, CONTEMPORARY HALAKHIC PROBLEMS 107-108 (1977)). זו, כפי שנראה, עמדתו לחומרה של הרב ש"ז אוירבך. עולה מכל האמור כי הקביעה האם עסקינן בניתוק או בקשר הינה בחירה אפיסטמולוגית הנובעת ממדיניות ציבורית ואינה אימננטית להליך הרפואי גופו, ויש שיאמרו שאף הפונדקאות מוסיפה השפעות סביבתיות שיש להן משמעות כלפי היילוד. עם זאת, חוק הפונדקאות במתכונתו הנוכחית, המבקש לנתק בין האם הנושאת ליילוד ולהורים המיועדים, מותיר תקופת "בין השמשות" – בין לידת היילוד לבין מתן צו ההורות (סעיפים 11-10 לחוק הפונדקאות) – בה טרם ניתן מעמד משפטי להורים המיועדים אך היילוד עובר למשמורתם. בתקופה קצרה זו, הקשר הגנטי בו אוחזים ההורים המיועדים אמנם אינו מקנה להם מעמד משפטי אך מקנה להם משמורת, ורק צו ההורות לאחר מכן הוא היוצר את הניתוק הסופי. עולה כי בחוק כפי שהוא קיימת תקופה בה שתי נשים (הנושאת והמיועדת) קשורות ליילוד, באותה עת. ואולם, ברי כי לא זו כוונת החוק, שנועד להסדר פונדקאות על בסיס הסכמי-מסחרי שלאחריו ניתוק. אף על פי כן, החלטתי לבדוק בזיקה לטענות העותרות, את שאלת חוקתיותו של חוק הפונדקאות בהקשר דנא.