פונדקאות – המשפט העברי
לו. לחיבת המשפט העברי אציין, כי פוסקי ההלכה בימינו מתחבטים בשאלת הפונדקאות, כמות שמתחבטים הם בשאלות רבות של הלכה העולות מן ההתפתחויות הטכנולוגיות והרפואיות המפליגות בדורנו וגם מדגמי המשפחה החדשים, בין החד-הוריים ובין הזוגיים (ראו הרב ז"נ גולדברג "יחוס אמהות בהשתלת עובר ברחם של אחרת" תחומין ה 248 (1984); הרב מ' הרשלר "בעיות הלכתיות בתינוק מבחנה" הלכה ורפואה א ש"ז (1980); הרב א' כלאב "מיהי אמו של ילוד - ההורה או היולדת?" תחומין ה 260 (1984); הרב י"ב מאיר "הפריית מבחנה – ייחוס עובר הנולד לאם פונדקאית ולאם ביולוגית" אסיא יא 25 (תשמ"ו); הרב ע' ביק "יחוס אימהות בהשתלת עוברים" תחומין ז 266 (1987); פרופ' מיכאל קורינאלדי "מעמדו המשפטי של ילד הנולד מהפריה מלאכותית מתורם זר או מתורמת ביצית" שנתון המשפט העברי י"ח-י"ט 295 (תשנ"ב-תשנ"ד); פרופ' דניאל סינקלר "הזרעה מלאכותית והפריה חוץ-גופית במשפט העברי: היבטים השוואתיים, הלכתיים-מתודולוגיים ומוסריים" המשפט ט 291 (תשס"ד); רחל צ'ישלביץ "פונדקאות בשילוב עם תרומת ביציות: היבטים הלכתיים ומשפטיים" רפואה ומשפט 39 82, 85 (2008)). יש מן הפוסקים שלא נדרשו לפונדקאות בחיוב עקרונית מטעמים של מה שראו כבלבול וערבוביה. ואולם ככל הנראה אולי יש להתייחס לכך, כעניין שאינו מעיקר הדין, בדומה להזרעה מלאכותית שהותרה במקום של צורך גדול (להסתייגות מפונדקאות ראו קובץ ישורון, כא 535, 537 בשם הרב י"ש אלישיב והרב ש"ז אוירבך; להיתר הזרעה מלאכותית ראו הרב מ' פיינשטיין בעקבות המהרש"ם, שו"ת אגרות משה אבן העזר א', י'). מהו צורך גדול? המשכיות משפחתית נתפסת כרצון האשה הנוגעת בדבר (למשל, המבקשת הפריה מלאכותית) לסיוע לעת זקנה – "לחוטרא לידא ומרה לקבורה" (למקל ליד ומעדר לקבורה), בבלי כתובות ס"ד, ע"א) וראו עניין בנק הזרע, בפסקה כ"ז לחוות דעתי. האם ניתן לראות בעצם מימוש הזכות להורות צורך גדול? יתכן כי זו הרחבה של הצורך של "לעת זקנה" לעבר חיים שיש בהם סיפוק.
שאלה אחרת המתחדדת במידה מסוימת בענייננו, היא מי נחשבת לאם הוולד, תורמת הביצית או הפונדקאית. הרב יוסף שלום אלישיב (נשמת אברהם ד, חלק אבן העזר ב', ב') סבר כי האם הגנטית, תורמת הביצית, היא האם (קובץ ישורון, בעמ' 540-535) אף שלימים אולי נתעורר בו ספק בדבר (ישורון כ"א (תשס"ט)); וראו אסמכתאות בספרו של הרב ד"ר מ' הלפרין רפואה, מציאות והלכה ולשון חכמים מרפא (תשע"ב), 23-22 וכן 295-294. כך גם הרב י"מ סולוביצ'יק "בדין תינוק המבחנה", אור המזרח 100, 128-122 (תשמ"א); ראו גם הרב ש' גורן "השתלת עוברים לאור ההלכה" הצֹפה 17 (1984); הרב ד"ר א' ורהפטיג "נספח לדיון בעניין תינוקות מבחנה" תחומין ה 269-268 (1984)), אך בדעה אחרת בעל ציץ אליעזר הרב א"י ולדנברג (חלק י"ט, מ'; כ', מ"ט) סבר שהביציות בטלות לגוף הפונדקאית ועל כן היא תיחשב האם; וראו גם הרב זלמן נחמיה גולדברג, תחומין ה' 270. הרב הלפרין בספרו מביא מנגד מדברי הרב עובדיה יוסף, הרב מ' בראנסדורפער והרב ש"מ עמאר הסבורים כי האם הגנטית היא האם (ראו המקורות שם, בעמ' 295-294; וישנן גם דעות שנשתנו). למקבץ דעות שעיקרן בכיוון אמהות הפונדקאית ראו גם עולמות (שיעור ל"ג, תשס"ט); ראו מנגד גם הרב אביעד ברטוב, "מותר אגב אמו – ואם פונדקאית" שיעורים במסכת ביצה, ישיבת הר-עציון, המסכם (וראו האסמכתאות שם) כלהלן: "היום נראה כי המנהג ההלכתי המקובל הוא לומר כי מעמדו של עובר הנולד ממערכת זו (הפריית מבחנה באם פונדקאית – א"ר) צריך להיקבע על פי מעמדה של האם שהיא המקור למבחנה, ולא האם הפונדקאית". דעת הרב ש"ז אוירבך, כפי ששמעתיה מפי הרב פרופ' אברהם שטיינברג, היתה, כי אין פתרון ברור לאחד הכיוונים שכן אין ראיה מספקת להכרעה מלאה, ועל כן יש לראות בשתי הנשים "אמהות לחומרה" (דבר שיחייב, למשל, גיור אם אחת מהן אינה יהודיה); ראו גם הרב יצחק שילת, רפואה, הלכה וכוונות התורה (תשע"ד) 222, 231, המביא מנשמת אברהם (מה' 2) אבן העזר לה; בסופו של יום בנידון דידן אין צורך להכריע מי האם, באשר המגמה היא שותפות גמורה בין שתי הנשים המדוברות, אך השאלה עלולה להישאל במקרים של נפרדות או פירוד (ראוK.M. v. E.G., 13 Cal. Rptr. 3d 136 (Ct. App. 2004); Sanja Zgonjanin "What Does It Take To Be A (Lesbian) Parent? On Intent and Genetics" 16 HASTINGS WOMEN'S L.J. 251 (2004-2005)).