האם פוגע חוק הפונדקאות בזכות החוקתית?
לז. חוק הפונדקאות משקף את ההסכמה החברתית שהושגה, אשר במסגרתה כוננה "פונדקאות מסחרית" למעגל צר לזוג הורים מיועדים הטרוסקסואליים (בג"צ 2458/01 משפחה חדשה נ' הועדה לאישור הסכמים ולנשיאת עוברים, פ"ד נז(1) 419, 438-437 (2002) (להלן עניין משפחה חדשה)). האם פוגע ההסדר הקיים בחוק הפונדקאות בזכות העותרות להורות? ועוד, יצירת יילוד גנטי-ביולוגי במסגרת זוגיות לסבית לא עמדה לנגד עיניו של המחוקק בחקקו את חוק הפונדקאות, אך משרצונה של העותרת 1 להגשים את זכותה להורות הגנטית באמצעות שימוש ברחמה של בת זוגה, האם יכולה בקשתה זו לחסות תחת כנפי חוק הפונדקאות?
השלב הראשון – היש פגיעה בזכות להורות?
לח. הזכות לחיי משפחה היא זכות-בת הנגזרת מהזכות החוקתית לכבוד האדם (בג"ץ 7052/03 עדאלה המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' שר הפנים, פ"ד סא(2) 2002 (2006)); הזכות להורות היא זכות-נכדה של הזכות לחיי משפחה והיא משתרעת על מגוון דרכי הפריון והלידה (אהרון ברק "חוקת המשפחה: היבטים חוקתיים של דיני המשפחה" משפט ועסקים ט"ז 13, 42 (תשע"ד) (להלן חוקת המשפחה); אהרן ברק כבוד האדם – הזכות החוקתית ובנותיה כרך ב 670-662 (2014)). אין חולק כי הזכות להורות הוכרה לא פעם בפסיקתו של בית משפט זה כזכות יסוד חוקתית (ע"א 5527/93 נחמני נ' נחמני, פ"ד מט(1) 485, 499 (1995); דנ"א 7015/94 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלונית, פ"ד נ(1) 48, 102 (1995); דנ"א 2401/95 נחמני נ' נחמני, פ"ד נ(4) 661, 775 (1996); עניין משפחה חדשה, בעמ' 445; בג"ץ 2245/06 דוברין נ' שרות בתי הסוהר, [פורסם בנבו] פסקה 12 לפסק דינה של השופטת פרוקצ'יה (2006); בג"ץ 4293/01 משפחה חדשה נ' שר העבודה והרווחה, [פורסם בנבו] פסקאות 21-17 לפסק דינה של השופטת פרוקצ'יה (2009) (להלן בג"ץ משפחה חדשה) ; בג"ץ 11437/05 קו לעובד נ' משרד הפנים, [פורסם בנבו] פסקה 38 לפסק דינה של השופטת פרוקצ'יה (2011) (להלן עניין קו לעובד); עניין בנק הזרע, פסקה כ"ז לפסק דיני; פסקה 8 לפסק דינה של השופטת ברק-ארז (2013)).
לט. הזכות להורות הוכרה כזכות בעלת היבטים "שליליים" ו"חיוביים" (בג"ץ משפחה חדשה, פסקה 3 לפסק דינה של הנשיאה ביניש וכן פסקה 5 לפסק דינו של המשנה לנשיאה ריבלין). ההיבט השלילי עניינו הגנה על הפרט מפני התערבות חיצונית בזכות ובמימושה; בהיבט החיובי עניינה של הזכות הטלת חובה על המדינה לסייע לפרט בהגשמתה (ראו אהרן ברק פרשנות במשפט ג' 312 (1994); אהרן ברק מידתיות במשפט: הפגיעה בזכות החוקתית והגבלותיה 44 (2010) (להלן ברק, מידתיות)). הזכות להורות נידונה לא פעם למול התפתחויות טכנולוגיות בתחום הפריון; פונדקאות הוכרה כחלק מהזכות להורות, אך סווגה כהליך החוסה תחת הפן החיובי של הזכות להורות (בג"ץ משפחה חדשה, פסקה 23 לפסק דינה של השופטת פרוקצ'יה). לביקורת על סיווג זה, ראו קלעי, בעמ' 20-19. מכל מקום, בשני היבטיה, הזכות להורות אינה מוחלטת (ברק, מידתיות, בעמ' 57-56).