מ. העתירה דנא מעלה בין היתר את השאלה האם כלולה בגדרי הזכות להורות, הזכות להורות גנטית דווקא. שאלה זו לא נידונה במפורש בפסיקה, אך "קול הדם" – היסוד הגנטי – נשמע (דנ"א 7015/94 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלונית, פ"ד נו(1) 48, 102 (1995); עניין משפחה חדשה, בעמ' 461; פנחס שיפמן דיני המשפחה בישראל 133-132 (1989); עניין קו לעובד, פסקאות 39-38 לפסק דינה של השופטת פרוקצ'יה; דנ"א 1892/11 היועמ"ש נ' פלונית, [פורסם בנבו] פסקה 6 לפסק דינו של השופט ג'ובראן (2011)). בעניין בנק הזרע (פסקאות מ"ג-מ"ה) עמדתי על היחלשות היסוד הגנטי, ועל כך שאין לראות בהורות גנטית חזות הכל; לדבר אסמכתאות גם במקורות המשפט העברי – 'אשרי עושה צדקה בכל עת', זה המגדל יתום ויתומה בתוך ביתו ומשיאם" (בבלי כתובות נ', ע"א); "כל המלמד תורה לבן חברו כאילו ילדו" (בבלי מגילה י"ג, ע"א); "איני יודעת לי אב אלא אותך, שהמגדל נקרא אב ולא המוליד" (שמות רבה, מ"ו, ה' ד"ה "ועתה ה' אבינו אתה"); "רבי חנינא אומר מהכא 'ותקראנה לו השכנות שם לאמור יולד בן לנעמי' (רות ד, י"ז), וכי נעמי ילדה והלא רות ילדה, אלא רות ילדה ונעמי גידלה לפיכך נקרא על שמה" (בבלי סנהדרין י"ט, ע"ב); למודל המבכר את "ההורות החברתית/ פונקציונלית/ פסיכולוגית" ראו מרגלית, בעמ' 582-576)). לאחרונה דן בית משפט זה במסגרת בע"מ 1118/14 פלונית נ' משרד הרווחה והשירותים החברתיים [פורסם בנבו] בשאלה עקרונית-משלימה שעניינה בקשה לכונן הורות על יסוד הסכמי גרידא ללא יסוד גנטי (הבקשה נדחתה ביום 13.7.14, בפסק דין שטרם ניתנו לו נימוקים).
מא. בעניין בנק הזרע, עמדתי על שני רבדיה של הזכות להורות (פסקה כ"ט):
"מדברים אלה עולה הבחנה נוספת הנוגעת לשני רבדיה של זכות זו. רובד ראשון, בעל ערך בפני עצמו, הוא היכולת לממש יכולת רביה ולהפוך לאם או אב ביולוגי. רובד שני, שהוא זה העומד גם בבסיס הזכות שלא להיות הורה, הוא יכולת הבחירה של האדם כיצד לממש את זכותו הטבעית, קרי את הרובד הראשון. הרובד השני מצוי בפריפריה של הזכות להורות, הוא איננו נועד להגן על הערך של הבאת ילדים לעולם בפני עצמו, אלא על ערכים אחרים, כגון הזכות לפרטיות, האוטונומיה והבחירה החופשית עם מי, כיצד ומתי, אם בכלל, להביא ילדים לעולם (לרבות היכולת לתכנן משפחה)" (הדגשות הוספו – א"ר).
ההבחנה בין פניה השונים של הזכות רלבנטית לענייננו. דעת לנבון נקל כי במישור המשפטי ניתן להבחין בין הפגיעה בזכות להורות של עותרת 1 לפגיעה בזכותה של עותרת 2. בעוד שהפגיעה בעותרת 2, ממוקדת בעיקרה ברובד השני של הזכות, וזאת משנמנע ממנה מימוש הזכות באופן המבוקש על ידיה – הפגיעה בעותרת 1 ממוקמת בעיקרה ברובד הראשון של הזכות להורות, שכן נמנעת ממנה עצם הגישה להליך פונדקאות ובעקבות זאת, מימוש זכותה להורות גנטית. סיווג זה של ענין העותרת 2 אינו מאיין את עצם הפגיעה, שכן "כל עוד השוליים הם חלק מהזכות, אופייה השולי של הפגיעה בזכות רלבנטי אך לשלב של בחינת חוקתיותה של הפגיעה, ולא לשאלת עצם קיומה של הפגיעה בזכות לכבוד האדם" (חוקת המשפחה, בעמ' 30; ברק, מידתיות, בעמ' 44).