מב. אצא, לצורך הדיון, מן ההנחה כי ההסדר הקבוע בחוק הפונדקאות המאפשר עריכת הסכמים בין איש ואשה לבין פונדקאית והמחייב ניתוק בין הפונדקאית ליילוד ולהורים המיועדים לאחר הלידה, פוגע בזכות העותרות להורות. תיבחן איפוא חוקתיות הפגיעה.
השלב השני – האם הפגיעה בזכות החוקתית היא כדין (פסקת ההגבלה)?
מג. לפסקת ההגבלה ארבעה תנאים, העולים מלשונו של סעיף 8 לחוק יסוד: כבוד האדם וחרותו: על הפגיעה להיעשות בחוק או לפי חוק מכוח הסמכה מפורשת בו; ההולם את ערכיה של מדינת ישראל; הנועד לתכלית ראויה; ובמידה שאינה עולה על הנדרש. שני חסמים עיקריים מונעים מן העותרות להיכלל בהסדרי חוק הפונדקאות. האחד, הגדרת המונח "הורים מיועדים" בחוק, והיא (סעיף 1) "איש ואשה שהם בני זוג, המתקשרים עם אם נושאת לשם הולדת ילד"; השני, העדר ניתוק בין האם הנושאת להורים המיועדים לאחר לידת היילוד. נידרש לשני חסמים מרכזיים אלה.
חוקתיות הגדרת המונח "הורים מיועדים"
מד. מעגל הזכאות הצר הנגזר מהגדרת "הורים מיועדים" בחוק הפונדקאות נדון בעניין משפחה חדשה במסגרת שאלת זכאותה של אשה רווקה לממש את זכותה להורות באמצעות הליך פונדקאות. נקבע, כי "החוק לא נתכוון לפתור בעיותיה של אשה חשוכת-ילדים שאין לה בן-זוג, אף לא בעיותיהם של איש שאין לו בת-זוג או של כל בני-זוג אחרים" (שם, בעמ' 439, מפי המשנה לנשיא חשין). בעניין משפחה חדשה, הוכר מעגל הזכאות הצר כמידתי בעיקר נוכח חדשנות החוק אז; המשנה לנשיא חשין עמד על כך, שתידרש בעתיד בחינה מחודשת של הסוגיה, לכשיצטבר מידע רלבנטי בנוגע למימוש הליך הפונדקאות כמו גם השלכותיו (שם, 448-447, 456); עוד ראו ילנה צ'צ'קו "על בשלות וחוקתיות: בעקבות בג"ץ 3429/11 בוגרי התיכון הערבי האורתודוקסי נ' שר האוצר [פורסם בנבו] ובג"ץ 3803/11 איגוד הנאמנים בשוק ההון בישראל נ' מדינת ישראל" [פורסם בנבו] משפטים מג 419 (תשע"ג)).
מה. ועדת פרופ' שלמה מור יוסף – הועדה הציבורית לבחינת הסדרה חקיקתית של נושא הפריון וההולדה בישראל (2012) – אכן באה בהמלצה להרחיב את מעגל הזכאות להליך הפונדקאות, כך שתתאפשר נגישות להליך הפונדקאות המסחרית גם לנשים ללא בני-זוג; הועדה אף המליצה על כינונה של פונדקאות אלטרואיסטית לגברים חד הוריים (לביקורת על המלצות הועדה, ראו אברהם, פרק 3ד).
לאחר פרסום מסקנות הועדה, הוקם ביוני 2012 צוות לבחינת דרכי היישום של המלצותיה וכבר הזכרנוהו למעלה. השנה הוצג תזכיר חוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד) (תיקון – הגדרת הורים מיועדים וביצוע הסכם מחוץ לישראל), התשע"ד-2014, שקיבל את אישור ועדת השרים לענייני חקיקה ביום 2.3.14. בתזכיר החוק מוצע לשנות את הגדרת "הורים מיועדים" כך שיכללו במעגל הזכאות גם נשים ללא בן זוג וגברים ללא בת זוג. דהיינו, מוצעת הרחבת מעגל הזכאות לפונדקאות מסחרית, בהתאם לרוח הפסיקה בעניין משפחה חדשה. אין בתזכיר מענה ישיר לעותרות במודל המבוקש על-ידיהן – רק מתן אפשרות לפונדקאות על-ידי אשה זרה לעותרת 1, ולכך כמובן אין העותרות מכוונות.