מו. מכל מקום, קיומם של הליכי חקיקה עכשויים להרחבת מעגל הזכאות הקיים בחוק הפונדקאות מצדיק מטבע הדברים ובצו השכל הישר ריסון שיפוטי בבית משפט זה, כדי שלא לזנב במחוקק (פסקה 17 לפסק דינה של השופטת חיות; בג"ץ 9682/10 מילועוף אינטגרציית פטם אגודה שיתופית חקלאית בע"מ נ' שר החקלאות - משרד החקלאות ופיתוח הכפר [פורסם בנבו] (2011)). כמובן, אם לא יתקיימו הליכי חקיקה אין להוציא מכלל אפשרות התערבות שיפוטית חוקתית; מסכים אני עם אמירתה של חברתי השופטת ארבל בפסק דינה כי "יש לפרש הסדרים חוקיים באופן שיתיישב עם עקרון השויון המחייב מתן יחס שוה לזוגות חד מיניים" (פסקה 10). ואולם הכתובת הראויה לשינויים אלה היא בראש וראשונה המחוקק, וקיומם של הליכי חקיקה מתקדמים מצדיק אותו ריסון שיפוטי.
מז. כללם של דברים, הגדרת המונח "הורים מיועדים" בחוק הפונדקאות מונעת מעותרת 1 את הגישה להליך פונדקאות. המדינה טוענת (פסקה 51) כי נושא זה תיאורטי לגביה נוכח רצונה להיעזר בבת-זוגה לשם מימוש הליך הפונדקאות; ואולם, יש להבחין בין מניעת הגישה להליך, ברובד הראשון של זכות העותרת 1 להורות, לבין שאלת האופן בו ימומש הליך הפונדקאות, ברובד השני של הזכות. נעבור עתה, אל החסם השני שעניינו אופן מימוש הזכות להורות.
הדרישה לניתוק בין האם הנושאת להורים המיועדים – חוקתית?
מח. רצון העותרת 1 לממש את הליך הפונדקאות באמצעות בת זוגה, משמיע לנו, כאמור, כי עסקינן ברובד השני של הזכות להורות: אופן מימוש הזכות. העותרת 1 מבקשת לממש את זכותה להורות גנטית בדרך מסוימת, אשר אפשרית על-פניה במישור הרפואי – בכפוף להסתייגות הרופא המטפל של עותרת 1 כי "אין מידע חד משמעי האם הבעיה בביצית או של השרשה (רחמי)" (נ/2 לעתירה המתוקנת מיום 14.4.13) – אך היא ארץ לא זרועה במישור המשפטי.
מט. פונדקאות אלטרואיסטית ולמצער פונדקאות של קשר, אינה קיימת בהסדר החקיקתי הקיים. עם זאת, בתזכיר החוק הנזכר, ניתן למצוא רמז דק ליצירת פונדקאות מעין זו. כך מוצע לשנות את הגדרת "קרובת משפחה" בסעיף 1(3) לחוק הפונדקאות באופן שבת-דוד או בת-דודה לא ייחשבו כקרובות משפחה ויוכלו לשמש כאימהות נושאות; בסעיף 2(3)(ב) לחוק הפונדקאות מוצע להוסיף לאיסור הבסיסי על קרבת משפחה בין האם הנושאת להורים המיועדים את הסייג הבא: "על אף האמור אחות תוכל לשמש כאם נושאת ובלבד שהזרע בו יופרו הביציות שיושתלו בה, לא יהיה של אחיה". הרצון להרחיב את מאגר המועמדות להפוך לאימהות נושאות, הביא את מנסחי התזכיר להפנות מבט אל עבר קרובות משפחה של ההורים המיועדים, מתוך הנחה כי קיומו של קשר ישמש זרז לכניסה להליך הפונדקאות.