בין היתר העיד המומחה כך:
"... אני חוזר ואומר, העניין הכבד ביותר הוא שגידול התינוק הזה ע"י משפחת י' יש בו דילמה, לא דילמה, מילכוד. זאת אומרת קושי מימין וקושי משמאל. אם יאמרו לו את האמת זה מסובך מאד, אם יסתירו ממנו את האמת זה מסוכן מאד. ובכל מקרה זה מטיל צל על ההורות...".
וכאשר נשאל בחקירה הנגדית במישרין:
"אני מבין שאין לך שום דבר להגיד כנגד מסוגלותו ההורית של מר י', בלי קשר, כעיקרון. לא כתבת דבר על זה ואני מבין שזה כך", השיב העד:
"אני רוצה לציין ואמרתי למר י' ואשתו ... אין לי שום עילה שבעולם כנגד המסוגלות ההורית של שניהם, כל מה שכתבתי כתבתי בזיקה להורותם האפשרית לגבי תינוק זה עם הנסיבות המיוחדות שלו".
ובהמשך מתייחס המומחה למקרה אחר שטיפל בו, ומסביר:
"מכל עשרות חוות הדעת שלי בענייני מסוגלות הורית, נחקק המקרה הזה בזכרוני, שם היה מדובר על אב ואם עם חמישה ילדים ששניים מתוכם היו ממש מנודים מתוך המשפחה, וביחס לאחד מהם התבקשתי לכתוב חוו"ד. נתקלתי במשפחה שגידלה בהצלחה יחסית את הילדים שהיו בביתה, יחד עם זה היתה אי מסוגלות בולטת, רועמת ודרמטית כלפי שני ילדים מיוחדים, ומאז המקרה הזה היה למשל ולמופת שהמסוגלות ההורית נבדקת כלפי ילד מסויים, ורק במקרים נדירים ניתן להגיד שהיא אפריורי לא קיימת, בשביל זה צריך להיות מפגר משוגע. אז אפשר להגיד שלא כדאי להתנסות לא כך ולא כך".
עולה לדעתי ברורות מחוות-דעתו של המומחה, ביחד עם עדותו בבית המשפט, שלדעתו חסרה למערער מסוגלות הורית ביחס לילד המסוים בו עסקינן. אין פירוש הדבר שהמערער אינו מסוגל להיות הורה כלל. אין כל סימנים לכך. אך בשל הקשיים הצפויים לילד הנדון אם יגדל בבית המערער, קשיים שהמערער אינו מסוגל למונעם ולנטרלם, חסרה לו המסוגלות ההורית בעניינו של ילד זה. עמדה זאת נראית בעיניי סבירה ומשכנעת, ואינני רואה כל סיבה שלא לאמצה.
.5חברי, השופט זמיר, הזכיר בחוות-דעתו את פסק-דיני בע"א 522/87 [33] הנ"ל, בעמ' 440, שבו כתבתי, באשר לסעיף 13(7) לחוק האימוץ, כי "המילים 'או מצבו' מפנות אל הנתונים האובייקטיביים מכל ההיבטים".
להבהרת עמדתי זו ויישומה במקרה דנן רצוי להזכיר את העובדות שאליהן התייחס הערעור ההוא. שם היה מדובר בזוג נשוי, הורים לשלושה ילדים קטינים אשר הוכרזו כבני-אימוץ. הוכח, כי האם הייתה חולת נפש, אשר סיכנה את שלומם של הילדים, ולכל
הדעות לא הייתה מסוגלת לגדלם. הסתבר, כי לאב כשלעצמו לא הייתה חסרה מסוגלות הורית. אך מכיוון שהאמין בהבראת אשתו ולא היה מוכן לעוזבה, ומאחר שלא ניתן היה לסכן את בריאות הילדים על-ידי השארתם בבית הוריהם, הוחלט להכריז על הילדים כבני-אימוץ, ביחס לשני ההורים, וזאת חרף העובדה שלאב, בתור אדם בודד, יכולה הייתה להיות מסוגלות הורית. ללמדנו, כי מסוגלותו ההורית של אדם בסיטואציה מסוימת נקבעת לא רק על סמך סגולותיו הכלליות של אותו אדם וכושרו לתפקד עקרונית כאב, אלא בהתחשב במכלול העובדות והנסיבות שנקלע לתוכן, המהוות את "מצבו" במובן סעיף 13(7) לחוק האימוץ.
במקרה דנן נקלע המערער, בשל התנהגותו, למצב שבו נשללה ממנו המסוגלות לגדל את הילד, נושא הערעור, בתנאים שבהם זכאי הילד לגדול, היינו בלי להיות חשוף לסיכונים הפסיכולוגיים החמורים ולמילכודים שאותם תיאר המומחה הפסיכולוג.
אינני רואה אפוא כל קושי, ואף לא כל מלאכותיות, להחיל על מקרה זה את הוראות סעיף 13(7) לחוק האימוץ.
.6חברי, המשנה לנשיא ש' לוין, כותב בפסק-דינו, כי יש לקרוא לתוך סעיף 13 לחוק כלל נוסף, הקובע, שאין הורה רשאי לסרב להכרזת קטין כבר-אימוץ אם הדבר נוגד טעמים שבתקנת הציבור הקשורים במעשים שהביאו להולדתו של הקטין. הוא מוסיף, כי אפשרות זו לא עלתה על דעתו של המחוקק, אך אילו היה נשאל בוודאי היה קובע שיש להחיל כלל כאמור כדי למנוע את מסירת הילד למערער.
על כך עליי להעיר, שאם אכן ניתן להניח שהמחוקק היה מוכן לכלול בסעיף 13 כלל נוסף, שאינו נכלל בו על-פי נוסחו העכשווי של הסעיף, הרי בוודאי יש מקום להנחה, בבחינת קל וחומר, שלו נשאל, היה מסכים המחוקק לפרשנות סעיף 13(7) הקיים, אשר על פיה ניתן להחיל את אי המסוגלות ההורית בשל "התנהגותו או מצבו" של ההורה על העובדות של מקרים כגון המקרה הנדון.
גם אנוכי, אין בדעתי לשלול את האפשרות שבמקרים חריגים ויוצאי דופן ימצא בית המשפט צורך להוסיף להוראות המפורשות של חוק הוראה אשר אינה כלולה בו, בדרך של מעין פרשנות מכללא, במטרה למנוע תוצאות שהדעת אינה סובלתן, או העושות את החוק פלסתר, או הנוגדות בעליל את תקנת הציבור. אך במקרה דנן אינני סבור שיש צורך לשקול היזקקות לאמצעי שכזה.
אשר-על-כן דעתי היא כי יש לאשר את החלטת בית המשפט קמא להכריז על הילד בר-אימוץ על-פי העילה הכלולה בסעיף 13(7) לחוק האימוץ.
החלטנו, כאמור בראש פסק הדין, פה אחד לדחות את הערעור שלפנינו.