שופט כפרשן החיים
.39חייהם של המערער ושל אשתו לא היו חיים קלים. על-אף מאמציהם הרבים לא עלה בידיהם להעמיד ולד חי. ותשוקתו העזה של המערער לילד יוצא ירכו שתלה במוחו רעיון עיוועים כיצד יעמיד ולד משלו וחיי משפחתו יימשכו כשהיו. אמר ועשה. עתה מבקש הוא כי גם אנו נהיה שותפים למעשהו, ולו שותפים לאחר מעשה.
במקום אחד דימיתי שופט לסופר ולמשורר, לצייר ולפסל, למלחין ולמחזאי. הוספתי ואמרתי כי השופט, כמות כל אלה, "אף הוא פרשן החיים, פרשן-יוצר" ("מאיר שמגר - נשיא של שופטים - שופט ואדם" משפטים כו (תשנ"ה-נ"ו) 203, 206-07). פירשנו את חייו של האב-המערער. פירשנו את חייה של הנערה-האם. השקפנו סביב לנו ופירשנו את חיינו שלנו. המסקנה שהסקנו הינה המסקנה האחת והיחידה שיכולנו להסיק. אין אחרת בלתה.
השופט י' זמיר: אני מסכים לפסק הדין של חברתי, השופטת דורנר.
חבריי, המשנה לנשיא ש' לוין והשופט חשין, מסכימים אף הם כי רשימת העילות להכרזת ילד כבר-אימוץ, כפי שנקבעה בסעיף 13 לחוק אימוץ ילדים (להלן - חוק האימוץ), היא רשימה סגורה. כך עולה מלשון הסעיף וכך נקבע בפסיקה. אף-על-פי-כן, בא המשנה לנשיא ש' לוין ומוסיף (בפיסקה 9) עילה שזכרה לא בא ברשימה זאת, קרי, "שאין הורה רשאי לסרב הכרזת קטין בר-אימוץ אם הדבר נוגד טעמים שבתקנת הציבור הקשורים במעשים שהביאו להולדתו של הקטין". והשופט חשין, בדרך משלו, מוסיף כעילה את העיקרון (בהשאלה) שאין הרוצח יורש. מסתבר, אם כן, כי לדעתם של חבריי, אף שלהלכה הרשימה סגורה, הנה למעשה מצוי בידיהם מפתח, ובו הם יכולים, אם וכאשר יראו לנכון, לפתוח את הרשימה לפני עילות חיצוניות. הכיצד? אכן, המערער נהג כבן-בליעל, ומבחינה מוסרית, ואולי גם מן הבחינה של תקנת הציבור, אין הוא ראוי ליהנות מפרי העוולה. אולם חוסר מוסריות, מכל וג ובכל דרגה, אינו נמנה עם עילות האימוץ שפורטו בסעיף 13 לחוק האימוץ. והרי יש הורים שביצעו פשעים נתעבים, ויש גם הורים אחרים שהינם בלתי מוסריים בדרגה קיצונית, ואין בכך בלבד עילה, להלכה ולמעשה, ליטול מהם את ילדם לצורך אימוץ. אין זה כך משום שהמוסר נעלם מעיני המחוקק: חוק האימוץ קובע בסעיף 13(8) כי סירוב לתת הסכמה לאימוץ ממניע בלתי מוסרי הוא עילה (אם עילה בפני עצמה ואם עילה משלימה) לאימוץ. אך אין החוק קובע כי התנהגות בלתי מוסרית בעבר אף היא עילת אימוץ, אלא, כמובן, אם התנהגות זאת הקימה אחת העילות הנקובות בסעיף .13
נכון הדבר שלשון החוק, בכל חוק וחוק, אינה מהווה בהכרח מחסום בלתי עביר בפני בית המשפט כאשר הוא מבקש לעשות משפט צדק בהתאם לתכלית החוק. יש מצבים שבהם שיקולים חזקים במיוחד של צדק או צורך, ציבורי או אישי, יכולים להניע את בית המשפט להסתמך על כוונה נסתרת או חזקה משוערת של המחוקק, לא רק כדי להוציא מקרא מידי פשוטו, אלא גם כדי להפוך מקרא על ראשו. כך היה, לדוגמה, בפרשת ירדור [18] המפורסמת. עם זאת, ברור בעיניי שגם המשנה לנשיא ש' לוין וגם השופט חשין, המביאים פרשה זאת כדוגמה, מסכימים שבית המשפט אינו צריך לכת בדרך זאת אלא במקרה נדיר, כשכלו כל יתר הדרכים.
לדעתי, במקרה שלפנינו אין צורך ללכת בדרך זאת, ואחת היא אם נקרא לה פרשנות מרחיבה או מילוי חסר, כשיטתו של המשנה לנשיא ש' לוין, או עקרון יסוד, כשיטתו של השופט חשין. במקרה שלפנינו אין הצדקה לפרוץ את המסגרת של רשימת העילות שנקבעה בסעיף 13, שכן המקרה נתפס במסגרת סעיף זה, ללא צורך לאנוס את לשון הסעיף ובלי לסטות מן ההלכה שפסקה כי סעיף זה קובע רשימה סגורה של עילות. וכך אומר סעיף 13(7):
"ההורה אינו מסוגל לדאוג לילדו כראוי בשל התנהגותו או מצבו, ואין סיכוי שהתנהגותו או מצבו ישתנו בעתיד הנראה לעין על אף עזרה כלכלית וטיפולית סבירה כמקובל ברשויות הסעד לשיקומו".
אם כי ההלכה קובעת שטובת הילד, כשהיא לעצמה, אינה עילת אימוץ, אלא צריך שתימצא עילה מן העילות המפורטות בסעיף 13 לחוק האימוץ, ברור שכל העילות שבסעיף זה אינן אלא, כדברי השופטת דורנר (בפיסקה 9), "פירוט המצבים שבהם נפגעת טובתו של הילד משום שההורה אינו ממלא את חובתו כלפיו או אינו מסוגל למלאה". לא זו בלבד. סעיף-קטן 13(7) לחוק האימוץ, יותר מסעיפים-קטנים אחרים, משבץ את טובת הילד באופן ברור והדוק במסגרת העילה שנקבה בו: שהרי לפי סעיף-קטן זה ניתן להכריז על ילד בר-אימוץ אם "ההורה אינו מסוגל לדאוג לילדו כראוי". לשון אחר, אם ההורה אינו מסוגל, בשל התנהגותו או מצבו, להבטיח את טובת הילד כראוי. וכך אומר גם השופט חשין (בפיסקה 4). ראו גם דברי השופט חשין בפרשת פלונית [2], בעמ' 104-.109
חוסר המסוגלות של ההורה עשוי לנבוע, כאמור בסעיף 13(7), משני גורמים: התנהגותו של ההורה או מצבו של ההורה. התנהגות ומצב הם ביטויים רחבים וגמישים. הם כוללים נסיבות שונות ומשונות, ואולי אפשר לומר שהם כוללים כל נסיבה הקשורה להורה, אם היא גורמת לחוסר מסוגלות שלו לדאוג לילדו כראוי. וכך אמרה הוועדה לבדיקת חוק אימוץ ילדים, שהדו"ח שלה הוא שהציע לראשונה לחוקק סעיף-קטן זה, בעמ' 34לדו"ח הנ"ל:
"הרעיון המונח ביסוד ההוראה הוא שאין כל אפשרות למחוקק להגדיר בלשון משפטית טהורה את מכלול המצבים והיסודות שיש להביא בחשבון שיקולי בית המשפט, כי החיים הם לרוב מסובכים ומגוונים יותר מכל מה שיכול המחוקק להעלות על דעתו".
מכאן שסעיף-קטן 13(7) לחוק האימוץ הוא בפועל מעין סעיף-סל. כדברי השופט בך בע"א 522/87 פלונים נ' היועץ המשפטי לממשלה [33], בעמ' 440, "המלים 'או מצו' מפנות אל הנתונים האובייקטיביים מכל ההיבטים".
אכן, בדרך כלל, כאשר מדובר ב"מצבו" של הורה, הכוונה היא למצבו האישי, אפשר לומר מצבו הסובייקטיבי, כלומר המצב הגופני, הנפשי או השכלי שלו עצמו. המקרה השכיח שבו נעשה שימוש בסעיף-קטן 13(7) לחוק האימוץ הוא המקרה שבו הורה מכור לסמים, או שהוא לקוי בנפשו או בשכלו, או שיש בו מום או פגם המונעים בעדו לדאוג לילדו כראוי. אך הביטוי "מצב" אינו מוגבל ואינו צריך להיות מוגבל, לא מן הבחינה של לשון החוק ולא מן הבחינה של תכלית החוק, למצב הסובייקטיבי של ההורה. הוא כולל גם את המצב האובייקטיבי של ההורה, כלומר המצב שבו הוא מצוי, לרבות הסביבה שהוא נתון בה, במיוחד אם הוא נקלע למצב זה מחמת התנהגותו. אם המצב, במובן זה, עושה אותו בלתי מסוגל לדאוג לילדו כראוי, ואין סיכוי שמצב זה ישתנה בעתיד הנראה לעין, יש בכך עילה לפי סעיף-קטן 13(7) לחוק האימוץ. אמנם בית המשפט צריך לנהוג זהירות יתרה כאשר הוא קובע כי המצב האובייקטיבי של הורה גורם לחוסר מסוגלות של ההורה. אולם, מבחינת הלשון והתכלית של החוק, העיקר נעוץ בתוצאה ולא בסיבה: ההורה אינו מסוגל לדאוג לילדו כראוי.
לדעתי, במקרה שלפנינו, יש די איות לפני בית המשפט שהמערער אינו מסוגל לדאוג לילדו כראוי. אפשר אולי לומר כי הוא אינו מסוגל לכך בשל התנהגותו בעבר, ומכל מקום הוא אינו מסוגל לכך בשל מצבו כיום, כמו גם מצבו בעתיד הנראה לעין. ואין צורך לומר כי במצב מיוחד זה, אין מקום לצפות כי עזרה כלכלית וטיפולית סבירה כמקובל ברשויות הסעד תשנה את המצב, מבחינת הפגיעה הצפויה בילד. עזרה כזאת אינה רלוואנטית לסכנה שאליה ייחשף הילד אם יגדל בבית המערער.
המומחה מטעם בית המשפט הסביר היטב, ואין צורך לחזור על מובאות מדבריו, שכתוצאה מן המצב שאליו נקלע המערער, ושבו הוא מצוי, הוא צופה פורענות, סיבוכים וקשיים רבים לילד. אם הילד יגדל אצל המערער, אומר המומחה, הוא צפוי לסיכונים מן הבחינה של בריאות הנפש. הסיכונים נובעים מן הבית שיגדל בו, ובעיקר מן הבעייתיות הטבועה במצבה של אשת האב, שהיא אמורה לגדל אותו, ומן הסביבה שבה יהיה עליו לחיות בצל "הסיפור העסיסי". כדברי המומחה, "רוחש פה מתחת לפני הקרקע פוטנציאל עשיר של תסבוכות, קשיים ופטולוגיה עבור התינוק ומעשה ההורות של גידולו, אם אמנם יגודל ע"י ר' וא'".
חובתו של הורה כלפי ילדו כוללת, כפי שהמשנה לנשיא ש' לוין מסביר (בפיסקה 3) גם חובה לספק את הצרכים הנפשיים והרגשיים של הילד. ואילו המערער איננו מסוגל, בשל התנהגותו בעבר ובשל מצבו בהווה, לספק צרכים אלה כראוי. ככל שישתדל אין הוא מסוגל, בשל מצבו - לא היום ולא בעתיד הנראה לעין - להבטיח שילדו יוכל לחיות ולהתפתח באופן ראוי, כילדים שאינם נושאים, בלשון המומחה, חטוטרת כזאת, שצמחה
בשל התנהגות המערער. להפך. אם הילד יגדל אצל המערער, צפוי הדבר, לפי הראיות, כי המערער, שלא ברצונו, ישבש את הנפש ויסכסך את הרגש של הילד. הילד עלול לגדול עם נכות נפשית ללא תקנה. והכול כתוצאה ישירה מן המצב שהמערער מצוי בו בשל התנהגותו. ומכאן המסקנה של המומחה:
"על כן אני ממליץ שהתינוק לא ימסר לאביו הביולוגי על אף רצונו העז לגדלו מפני שהסיכונים האפשריים הנובעים ממסירה כזאת הם רבים וקשים ובשום אופן אין להטילם על רך נולד שעתידו הלא-קל עוד לפניו ויש לחפש עבורו את החלופה הפחות מסוכנות והיותר מבטחת - גידול תקין; אין חלופה כזאת זולת אימוץ סגור ואנונימי".
אם כן, יש יסוד לפסוק כי הילד הוא בר-אימוץ לפי סעיף 13(7) לחוק האימוץ, ואין צורך או צידוק לחפש עילה אחרת, מחוץ לסעיף זה.
במקרים שבהם כל השופטים מסכימים לאותה תוצא, כמו במקרה שלפנינו, הדרך היא המסר. בית המשפט יכול, ולעתים ראוי, שילך בדרך נועזת של חקיקה שיפוטית המנותקת לחלוטין מלשון החוק, ואולי אף מנוגדת ללשון החוק, כדי להשיג את תכלית החוק או להגן על ערכי יסוד. אך זוהי דרך לשעת חירום, שכרוכים בה, בחשבון סופי ואמיתי, סיכונים למערכת המשפט ולמערכת השיפוט. לכן עדיף, אם רק אפשר, שבית המשפט ילך בדרך הסלולה והבטוחה של פרשנות הצומחת מתוך לשון החוק. במקרה שלפנינו אפשר וראוי ללכת בדרך זאת.
לפיכך אין אני שותף לדעתם של המשנה לנשיא ש' לוין והשופט חשין. אפילו תאמר, ואין אני אומר, כי נותר ספק אם אמנם בנסיבות המקרה הוכח חוסר מסוגלות בגדר סעיף 13(7) לחוק האימוץ, עדיין אני מעדיף לפסוק בצל הספק, מאשר לפרוץ את הגדר לפני עילה חדשה, אשר, ללא ספק, מצויה מחוץ לסעיף .13 במיוחד כך נוכח החשש שמא עילות נוספות יבקשו, בשם עקרונות היסוד או תקנת הציבור, להיכנס דרך פירצה זאת. לפיכך אני מצטרף לפסק הדין של השופטת דורנר.
השופט ג' בך: .1שותף אני לדעת חבריי, כי ערעורו של המערער דינו להידחות, וכי יש לאשר את החלטת בית המשפט המחוזי בירושלים להכריז על ילדו של המערער בר-אימוץ.
.2ניגודי העמדות שתגלעו בחוות הדעת של ארבעת חבריי מתייחסים לעילה שניתן על-פי החוק להשתית עליה את ההחלטה האמורה. חבריי, השופטת דורנר והשופט זמיר, סבורים, כי ניתן לבסס את החלטת בית המשפט להכריז על הילד בר-אימוץ על הוראות סעיף 13(7) לחוק אימוץ ילדים (להלן - חוק האימוץ); ואילו דעתם של חבריי, המשנה לנשיא ש' לוין והשופט חשין, היא, כי לא ניתן להגיע למתן הכרזה כאמור על סמך אף אחת מהעילות המנויות בסעיף 13 לחוק האימוץ, אלא שיש צורך לשם כך להוסיף, בדרך החקיקה השיפוטית, לעילות האימוץ הקיימות בחוק עילה נוספת אשר תתאים לסיטואציה המיוחדת שהתהוותה במקרה דנן.
.3לעניין הסוגיה השנויה במחלוקת דעתי כדעת חבריי, השופטת דורנר והשופט זמיר. נראית לי גם ההנמקה המפורטת בחוות הדעת שלהם, וברצוני להוסיף על כך הערות מספר משלי.
גם המשנה לנשיא והשופט חשין מציינים כי לא ניתן להכריז על ילד בר-אימוץ, אלא אם הביעו אביו ואמו הסכמתם לכך, או אם נתקיימה עילה מן העילות המנויות בסעיף 13 לחוק האימוץ, המהוות לכאורה רשימה סגורה. אלא שקובעים הם, כי אף אחד מהנתונים האלה אינו קיים במקרה דנן. האב, המערער, אינו מסכים לאימוץ, ולא ניתן לדעתם ליישם אף אחת מהעילות מפורטות בסעיף 13 לחוק.
מסכים אני, כי זהו המצב בכל אחת מהעילות שבסעיף 13 לחוק האימוץ, למעט העילה המנויה בסעיף 13(7) לחוק. במיוחד מצטרף אני לדעת חבריי, כי אין מקום להחיל על הפרשה שלפנינו את סעיף 13(8) לחוק, אשר גם עליו הסתמך בית המשפט המחוזי, ואשר בו מדובר על מקרים שבהם "הסירוב לתת את ההסכמה בא ממניע בלתי מוסרי או למטרה בלתי חוקית". גם דעתי היא, כי אי המוסריות או אי החוקיות לעניין סעיף זה צריכות להתייחס לסירוב לתת את ההסכמה לאימוץ, ולא לנסיבות שהביאו לידי הולדת הילד.
.4עלינו להתמקד אפוא בשאלה אם אכן הוכחו לפנינו עובדות המצדיקות את קביעת בית המשפט קמא כי קיימת עילה להכריז על הילד כבר-אימוץ על-פי סעיף 13(7) לחוק. למען הקל על הבנת הדברים נצטט פעם נוספת את נוסחו של סעיף משנה זה:
"ההורה אינו מסוגל לדאוג לילדו כראוי בשל התנהגותו או מצבו, ואין סיכוי שהתנהגותו או מצבו ישתנו בעתיד הנראה לעין על אף עזרה כלכלית וטיפולית סבירה כמקובל ברשויות הסעד לשיקומו".
הסיפה של אותו סעיף משנה אינה רלוואנטית לענייננו; נשארת אפוא השאלה אם אפשר לקבוע, כי המערער הינו הורה אשר "אינו מסוגל לדאוג לילדו כראוי בשל התנהגותו או צבו...".
חברי, השופט חשין, מצטט בחוות-דעתו ארוכות מחוות-דעתו של הפסיכולוג המומחה מר בר-גיורא. הוא מזכיר, שמר בר-גיורא מצביע אמנם על קשיים חמורים הצפויים לילד אם אכן יגדל בבית המערער, אך מציין הוא כי "על 'אי-מסוגלות' או על קשיים העולים כדי 'אי-מסוגלות' - כפשוטם - לא שמענו". אך מוסיף חברי: "אכן, גם לו דיבר המומחה מפורשות על 'אי-מסוגלות' (והוא רומז על כך בעדותו בעל-פה), לא היה באמירתו זו בלבד כדי להכריע".
לפני שננסה להסיק מסקנות מגירסתו של המומחה, נבדוק תחילה מה אותו מומחה אכן אמר בעדותו בבית המשפט, ראיה אשר לדידי אינה נופלת במשקלה ממה שכתוב בחוות- דעתו הראשונית בכתב של אותו עד.