Hard caes make bad law
.37ענייננו הוא עניין קשה, וכולנו ידענו כי "hard cases make bad law".
שומה עלינו אפוא להלך בזהירות ולשקול את דברינו היטב היטב. ענייננו הוא "hard Case", והזהירות הנדרשת היא שמא נחליט ונעשה "bad law". מה הוא חששו של המשפטן כי "מקרים קשים" עלולים להביא ל"משפט רע?" כוונת האומרים אין היא לתוצאה של המשפט המיוחד הנדון לפני בית המשפט. נהפוך הוא: "מקרה קשה" בהקשר ענייננו כאן, הוא מקרה שההכרעה בו קשה הואיל והחוק מורה, לכאורה, אל צפון, ואילו לבו של השופט נמשך אל דרום. החוק כמו לא "התאים" עצמו למערכת העובדות המיוחדת שלפני בית המשפט. מכאן הפער שנבעה, לכאורה, בין החוק לבין הלב, ומכאן הקושי שהשופט נקלע אליו. לסופו של דיון באותו "hard case" מחליט השופט כצו לבבו, אך אותה החלטה מתקשה לרווח עצמה במסגרתו של החוק הספציפי או במסגרתו של הדין הכללי. צדק נעשה באותו עניין - על כך מסכימים הכול - והחשש אינו אלא זה, שמא לעתיד לבוא, ובנסיבות שאינן זהות לנסיבות המקרה שבו נקבעה ההלכה, יילכו בתי-משפט בעקבות הלכה שנקבעה, והמשפט יהפוך לבוקה ומבוקה ומבולקה. אין בפי עצה ותבונה לכל סוגים של "מקרים קשים", ואולם לעניינו שלנו אומר מילים אחדות.
.38אין ספק כי ענייננו מציג לפנינו מקרה יחיד ומיוחד של שתי מלכויות הנוגעות זו בזו ונכנסות זו בתוך זו: מלכות המשפט מזה ומלכות המוסר מזה. ניתן לומר, כי מלך של משפט כמו פסק את פסוקו, לכאורה, ואילו אנו אמרנו והכרענו כי מלכות המוסר תשלים את מלכות המשפט. ההכרעה היא הכרעה יחידה ומיוחדת, ממש "הכרעה מלכותית". ואם הכרעה מלכותית היא - ואכן כזו היא - הבו נקצה לה מקום בחדר בו מתקבצות הכרעות מלכותיות. בחדר זה תימצא, למשל, ההכרעה בפרשת ריגס [35]. באותו חדר תימצא עוד ההכרעה שנפלה בפרשת ירדור [18]. הכרעת ירדור [18] בת אחת היא לאמה ולאביה, בת אחת ויחידה. הא ראיה, שלימים סירב בית המשפט ללמוד מהילכת ירדור [18] - הילכת הדמוקרטיה המתגוננת - למקרים דומים, אפשר אף דומים במאוד, אך דומים היו שאינם זהים. ואמנם, היה זה בפרשת ניימן (ע"ב 2/84, 3ניימן נ' יו"ר ועדת הבחירות המרכזית לכנסת האחת-עשרה; אבנרי נ' יו"ר ועדת הבחירות המרכזית האחת-עשרה [30]), שבית המשפט סירב להרחיב את הילכת הדמוקרטיה המתגוננת ולהחילה גם על רשימה גזענית. ראו עוד: רע"א 7504/95, 7793יאסין ואח' נ' רשם המפלגות ואח' [31], ורע"א 2316/96 איזקסון נ' רשם המפלגות ואח' [32]).
והנה, בהיות ההכרעה הכרעה מלכותית יחול עליה משפט המלך, שאין לומדים ממנו למשפט אחד העם ואין לומדים ממשפט אחד העם למשפט המלך. נדמית היא ההכרעה
המלכותית לאותם יסודות "אצילים" בטבע, יסודות המהווים מעין מסדר סגור שזר לא יבוא בהם. "ראיתי בני עליה והן מועטין" (סוכה, מה, ב). אם כך נראה את הילכתנו - וכך ראוי אמנם לראותה - לא נחשוש לעתיד. המקרה הוא קשה, אך אין חשש שההלכה רעה. ואם לימים יעלה מקרה כמות המקרה שלפנינו, נבחננו לגופו ונחליט כאשר יהיה ראוי כי נחליט בו.