חוק ומוסר ומה שביניהם
.35אמרנו כי עקרון "הרצחת וגם ירשת?" פוקד עצמו בין מקורות המשפט בארץ, רמתו רמת עיקרון וקומתו קומת חוק. כולנו ידענו כי עיקרון זה בן המוסר הוא, המוסר
מדריך אותנו בפעולותינו ובמחשבותינו: כמו טבוע הוא בצופן הגנטי שלנו, והוא כוח שעוצמתו עשויה להשתוות - בבחינתה הנורמאטיבית - לעוצמת יצר הקיום וההישרדות. דומה כי בסמוך לאחר שידענו כי קין פשע בקפחו את חיי הבל, הוספנו וידענו גם זאת, שלא נתיר לרוצח לרשת את קורבנו. והנה בחלקים חשובים שבו אמור החוק ליתן ביטוי נורמאטיבי-משפטי לציוויי מוסר שאנו עומדים ומצווים בהם. וכדברי פרופסור מ' זילברג, שופט בית המשפט העליון לישראל, בספרו כך דרכו של תלמוד (מפעל השכפול, מהדורה 2, תשכ"ד) 67:
"תחומי המוסר והחוק הם שני עיגולים קונצנטריים, מכסים זה את זה אך בחלקם, - וככל אשר ייסוג אחורה הקו המבדיל ביניהם, כן יגדל השטח והתוכן המוסרי של החוק. האידיאל הנכסף הוא, שיהיו שני העיגולים חופפים זה את זה לכל היקפם, - כמים לים מכסים".
(כשאני לעצמי, סורני שהמשפט והמוסר נדמים הם לשני מעגלים אקסצנטריים היוצרים שלושה תחומים, ושני המעגלים נעים-זעים כל העת כמו היו בתזוזת יבשות. אלא שלא נרחיב).
המוסר וציווייו נדמים הם לאגם מים טהורים, והמשפט וציווייו נדמים הם לחבצלות מים (נימפיאות) הטובלות במים, הפרוסות על פני המים והשואבות מן המים חיים ועוצמה. המוסר מזין את המשפט בשורשיו והוא אף על סביבותיו של המשפט. יש מהם מפרחי חבצלות המים הנותנים תוקף משפטי לציוויי מוסר; יש שפרחי החבצלות משמשים מושגי מסגרת במשפט הנמלאים תוכן בציוויי המוסר, מוסר אישי ומוסר חברתי: כך המושגים "מוסר" ו"צדק" וכך מושג "תום הלב". יש שהמוסר ימצא מקומו בינותינו כמות שהוא, בלא שיידרש למתווכים; ויש פרחי חבצלת שאינם מתקיימים כלל מן המוסר. חבצלת המים שהשם חוק אימוץ ילדים קורא עליה - הוא הדין בחבצלת המים הקרויה משפט הירושה - שתי אלו מזינות עצמן במימי המוסר, ומים אלה כולם על סביבותיהן. כך "ידענו" ששאלת "הרצחת וגם ירשת?" היא שאלה "ראויה"; כך "ידענו" שאין לה לשאלה זו תשובה בחוק הירושה; כך "ידענו" שיש לה לשאלה זו תשובה במשפט הירושה. כך גם "ידענו", כי השאלה אם שאלה פלונית היא שאלה "ראויה", ואם יש לה "תשובה בדבר חקיקה", שאלה זו עצמה - ניתן לכנותה: שאלת השאלות - מזינה עצמה בעיקרי מוסר המפעמים בנו, עיקרי מוסר הנמשכים מתוך עקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום של מורשת ישראל. וכפי שאמרנו במקום אחר ("מורשת ישראל ומשפט המדינה" זכויות אזרח בישראל, קובץ מאמרים לכבוד חיים ה' כהן (האגודה לזכויות האזרח בישראל, ר' גביזון עורכת, תשמ"ב) 47, 79):
"...חקיקה של כנסת - ובצידה הלכות שקבעו וקובעים בתי משפט מעת לעת שלא על יסוד חקיקה מפורשת - כל אלה אינם אלא עצים שתולים על פלגי מים, איים בים, שתילים בחממה - ומי שאמור לקבוע הלכה חייב שיטבול גופו בפלג, ישוט בים, יספוג אווירתה של חממה".
.36חברי, המשנה לנשיא, ואנוכי בחרנו לנו דרך לא קלה להלך בה. הדרך היא קלה
לאיש המוסר. הדרך אינה כה קלה לאיש המשפט. איש המוסר יעשה כאשר יצוונו לבבו וחי. איש המשפט לא יוכל תמיד לעשות כאשר יצוונו לבבו. יש שהוא אנוס על-פי הדיבור ויש שהוא עושה כמי שכפו עליו הר כגיגית. השאלה אם אנוס הוא על-פי הדיבור (ואיזה דיבור?), אם לאו, אף היא להכרעתו של השופט ניתנה. בלבבו פנימה יתרוצצו הדברים, ודרכו דרך קשה היא. המקרה הוא קשה והדרך היא קשה.