לעניינו של חוק יסודות המשפט
.31במקום זה נבקש להעיר הערה למתודיקה של דברינו, וזאת בהמשך לדברים שאמרנו למעלה על אודות החסר ה"סמוי", אותו "חסר" שאין הוא, לדעתנו, אלא חסר שאנו עצמנו יצרנוהו בהבל פינו. על-פי חוק יסודות המשפט, בהתייצב לפני בית-משפט שאלת משפט הטעונה הכרעה, אמור הוא בית המשפט לחפש תשובה לשאלה בדבר חקיקה, בהלכה הפסוקה או בדרך של היקש. מצא בית המשפט באחד ממקורות אלה תשובה לשאלת המשפט שהעמידה עצמה לפניו - מה טוב; ואילו אם לא מצא תשובה לשאלה, כי אז - ורק אז - יכריע בית המשפט בשאלה "לאור עקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום של מורשת ישראל" ובלשונו של חוק יסודות המשפט:
"מקורות משפט .1ראה בית המשפט שאלה משפטית הטעונה הכרעה, ולא מצא לה משלימים תשובה בדבר חקיקה, בהלכה פסוקה או בדרך של היקש, יכריע בה לאור עקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום של מורשת ישראל".
והנה, נוסחה זו של מקורות המשפט ושל סדרי העדיפויות ביניהם, לא זו בלבד שקוראת ומזמינה היא את קוראיה לחילוקי דעות ביניהם (ולא באלה נעסוק עתה), אלא שיש בה עצמה מעין שאלה בלתי פתורה. והשאלה היא זו: אימתי ובאילו נסיבות יראה בית-משפט "שאלה משפטית הטעונה הכרעה"; וביתר הדגש: אימתי ובאילו נסיבות ייאמר על בית-משפט כי "...לא מצא (לשאלה משפטית - מ' ח') תשובה בדבר חקיקה, בהלכה פסוקה או בדרך של היקש..."? הנה היא פרשת ריגס [35]: האם יורש-רוצח זכאי לבוא אל הירושה? החוק אינו קובע דין מיוחד לרצח-יורש, ועל-פי פשוטו של מקרא אמור גם זה לרשת את קורבנו המוריש. כך טוען הנכד-הרוצח לפני בית המשפט. מנגד מתייצב המתנגד על רגליו, וכך הוא טוען: אכן כן, עומדים אנו ומצווים לכבד את דברי המת בצוואתו. כך הוא אמנם דין על דרך הכלל, לא כך ביורש שרצח את מורישו כדי לזכות את עצמו על-פי הצוואה. זה טוען בכה, זה טוען בכה, והנה-הנה עלתה לפני בית המשפט "שאלה משפטית הטעונה הכרעה": האם יורש-רוצח זכאי לבוא אל הירושה? .32בית המשפט יוצא אפוא לדרך - לנסות ולמצוא "...תשובה (לשאלה משפטית -
מ' ח') בדבר חקיקה, בהלכה פסוקה או בדרך של היקש..." - ובראשית דרכו פוגע הוא ב"דבר חקיקה", קרי, בחוק הירושה. כמצוות המחוקק נכנס בית המשפט אל בית חוק הירושה, עולה הוא במדוריו, בולש בחדריו ומאיר את מבוכותיו. האם "מצא" בית המשפט או שמא "לא מצא" תשובה לשאלה? יטען הטוען (בשם הנכד): בית המשפט מצא גם מצא תשובה לשאלה, והתשובה היא זו: הנכד-הרוצח אמור לרשת על-פי צוואת הסב-הנרצח. כך הוא פשוטו של מקרא, ולא מצאנו בו בחוק כל הוראה על דבר קיפוח זכותו זו של הנכד. מכאן שיש בו בחוק תשובה לשאלה. בית המשפט "...מצא לה (לשאלה - מ' ח') תשובה בדבר חקיקה..." הנכד יזכה בירושת הסב, ובית המשפט לא יגיע כלל עדי המקורות האחרים המנויים בחוק יסודות המשפט, לא להלכה הפסוקה, לא להיקש, ובוודאי לא לעקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום של מורשת ישראל. חד וחלק קב ונקי.
האומנם כך הוא? האומנם בעניינו של הנכד-הרוצח נמצאה "תשובה" בחוק הירושה והנכד יירש? יש הסוברים כי כך הוא אמנם דין, והם אינם מזנבות השועלים. ראו, למשל, מאמר שפירסם רוסקו פאונד הגדול באשר לפרשת ריגס [35]: ,r. Pound 379(1907) . Colum. L. Rev 7"spurious interpretation". את דרכו של השופט ארל בהכרעת הדין כינה פאונד "פרשנות מדומה" (אם תרצה: פרשנות מלאכותית, פרשנות לא חוקית), ואת הכרעת הדין לגופה ביקר קשות (בשולי הדרך אעיר, כי לעצמי מסכים אני שהכרעת הדין בפרשת ריגס [35] אינה מייסדת עצמה, לאמיתם של דברים, על
"פרשנות" החוק - עמדנו על כך ארוכות - ואולם לא אסכים כי הכרעת הדין הייתה שגויה. ואפשר כאן טמון
ההבדל בין איש המדע המהרהר בינו לבין עצמו, ויהיה חריף ובקיא ככל שיהיה, לבין השופט - ולו שר-עשרה הוא - שהכרעת הדין אמורה לרבוץ על מצפונו; "אף-לילות יסרוני כליותי": תהילים, טז, ז). כך יטענו המתייצבים על גריזים.
.33מנגד יתייצבו טוענים על עיבל, וכך יאמרו: צירוף המילים "שאלה משפטית הטעונה הכרעה" יוצר נוסחה טעונה. עניינה של הנוסחה אין הוא אך בשאלה המתבקשת מתוך עיון במילות החוק העומד לפירוש, כמו ענייננו בשאלה טכנית ובתשובה טכנית. עניינה של הנוסחה הוא (גם) בשאלה אשר - מצד עצמה - ראויה היא כי תעלה לפני בית המשפט להכרעתו. הנוסחה אינה אך נוסחה טכנית-מכאניסטית. נושאת היא בחובה גם מסר ערכי, והרי החוק כמו אומר הוא לנו: "שאלה משפטית הטעונה הכרעה" הינה שאלה משפטית הראויה להכרעה. אלה דברים אמורים בשאלה העולה לפני בית המשפט להכרעה, וכמידתה של השאלה תהיה אף התשובה. צירוף המילים "...ולא מצא לה תשובה בדבר חקיקה... " אין פירושו: דבר החקיקה בעירומו, כמו דבר החקיקה חי לעצמו בעולם משלו. לו כך אמרנו כי אז מצאנו בפרשת ריגס [35] תשובה בחוק, והתשובה היא שהנכד-הרוצח יירש את סבו-הנרצח. ואולם, משפתחנו בשאלת משפט הראויה להכרעה מצד עצמה - האם נזכה יורש-רוצח בירושת קורבנו - אך טבעי הוא שנצפה למצוא בחוק תשובה ראויה, תשובה המיוחדת לאותה שאלה. שהרי חזקה על המחוקק כי בדברי חקיקה שיחקוק ייתן תשובות ראויות לשאלות ראויות, תשובות ספציפיות לשאלו ספציפיות. והנה, שאלה ראויה מצאנו - תשובה ראויה ומיוחדת בצדה לא מצאנו. יאמרו אפוא ויפטירו אנשי עיבל: "...בית המשפט לא מצא לה (לשאלה - מ' ח') תשובה בדבר חקיקה...", קרי בחוק הירושה.
.34אליבא דאנשי עיבל, האם פירוש דבריהם הוא כי עתה נפנה לשאר מקורות המשפט בארץ ובהם "...עקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום של מורשת ישראל"? שאלה זו אינה קלה לפתרון ולא נידרש לה. נאמר ונרמוז אך זאת: אמרנו כי צירוף המילים "שאלה משפטית הטעונה הכרעה" הינו צירוף מילים "טעון", ועניינו בשאלה הראויה כי תעלה לבית המשפט להכרעתו. והנה, בסווגנו את השאלה כשאלה "ראויה", כמו הוספנו בלחש, לענייננו שלנו - אגב קריצת עין - כי יורש-רוצח אינו ראוי לרשת את קורבנו. התשובה לשאלה כמו הייתה טמונה בעצם סיווגה של השאלה כשאלה "ראויה". יתר-על-כן: מנין "ידענו" כי השאלה "ראויה", וכיצד הוספנו ו"ידענו" בסף תודעתנו את התשובה לשאלה? אף אתה אמור: בהיותנו מה שאנו, בהיותנו מונעים מכוחם של רגשי מוסר ויושר המפעמים בנו בחוזקה. והרי אלה יונקים הם מעקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום של מורשת ישראל. מקור זה למשפט ישראל הינו, אמנם, מקור אחרון כהוראת חוק יסודות המשפט, והנה מצאנוהו בינותינו כבר בתחילת דרכנו. "משפט הטבע" ומורשת ישראל כמו היו לאחדים. סובב הולך המעגל, מזרח ומערב נפגשו.