"הרצחת וגם ירשת?" כעקרון מהות במשפט
.27אם לא דרך הפרשנות ולא דרך החסר, מה היא דרכנו ונלך בה? לגילויה של הדרך נחזור מעט לאחור ונזכור דברים שאמרנו בתחילת דברינו, לאמור, כי מראשית ידענו כולנו שהמערער אין הוא ראוי שיזכה בבנו. אכן, האינטואיציה המשפטית ¬המצפון וחוש המומחיות - ממלאת שופט כל העת, ומהווה היא גורם ראשון במעלה במלאכת השיפוט. ראו: , dworkin, law's empire;.ff 165cardozo, supra, at; 10supra, at; א' ברק, שיקול דעת שיפוטי (פפירוס, תשמ"ז) 196- .198בענייננו שלנו האינטואיציה היא חריפה עד כאב, ממש כתחושתו של השופט ארל בפרשת ריגס [35] וכתחושתנו כולנו בפרשת נבות היזרעאלי ובפרשת אוריה החתי. וכך, לאחר שעמדנו על המהות, החילונו במסע חיפושים לדרך שילובה של אותה מהות במשפט הארץ. בעומדנו כך על צומת דרכים, ומשידענו בבירור לאן מועדות פנינו, דומה שראוי כי נדבר אמת אל עצמנו ואל זולתנו, שכן שיח של אמת אפשר יהיה בו עצמו כדי להבקיע דרך בעבורנו. וזו היא, אמנם, דעתנו: אותה
מהות שנמצאה לנו כמכתיבה הכרעת-דין, היא אף שתסלול בעבורנו את הדרך שאנו מבקשים למוצאה.
והדברים הם פשוטים, לכאורה: אותה מהות הינה, לאמיתם של דברים, נורמה משפטית מחייבת במשפט הארץ, עקרון יסוד הנושא את עצמו, חי העומד על רגליו ומדבר מגרונו ובלשונו. חי זה ידבר בשם עצמו ואין הוא נדרש לצינור כדי להערות את בשורתו אל משפט הארץ, לא לצינור של פרשנות ולא לצינור של חסר. עקרון יסוד זה חי את חייו שלו במרחבי משפט ישראל, בצדם של עקרונות יסוד אחרים ובצדם של חוקים, חוקי יסוד ושאר מרכיבים היוצרים את משפט ישראל בכללו. עקרון יסוד זה, רמתו רמת חוק היא ואת חוקים יתהלך. אין הוא, בעיקרו, לא כלל של פרשנות ולא כלל של חסר (אם כי אגב הילוכו יכול הוא לעזור גם בפרשנות גם במילוי חסר). נושא הוא את עצמו, עומד הוא על רגליו שלו, ומדבר הוא אל חוקים כשווה אל שווים.
אם נדרשים אנו להיקש, נזכיר את עקרון חופש העיסוק קודם היות חוק-יסוד: חופש העיסוק. חופש העיסוק נזכיר, יוסד בבג"צ 1/49 בז'רנו ואח' נ' שר המשטרה ואח' [28], וקומתו הייתה קומת חוקים. פירוש: חופש העיסוק הוכר כעקרון יסוד במשפט הארץ - כמו נחרת מפורשות בחוק - ורק חוק בכוחו היה להדבירו. ראו, למשל, בג"צ 337/81 מיטרני ואח' נ' שר התחבורה ואח' [29], בעמ' 353, מפי מ"מ הנשיא שמגר. ואמנם, פשוט הוא שרק חוק בכוחו לבטל או לצמצם זכות שאף כוחה כוח של חוק הוא. כך היה חופש העיסוק קודם היותו חוק-יסוד: חופש העיסוק; זה הוא מעמדן של זכויות היסוד כיום, גם אם לא מצאו משכן לעצמן בחוקי יסוד; וזה כוחה של אותה מהות בענייננו שלנו. עקרון היסוד כי רוצח לא יירש את קורבנו - עיקרון שביטויו הוא בזעקה "הרצחת וגם ירשת?" - עקרון יסוד הוא שכוחו כוח של חוק, ויחסו אל חוק הירושה הוא כיחס של חוק מיוחד אל חוק כללי. הוא הדין במי שעשה מעשה נבלה, שמעשהו - על דרך העיקרון - לא יזכהו. עיקרון זה אף הוא עקרון יסוד במשפט הארץ, וכוחו כוח חוק הוא. את חוקים יתהלך ובעיניהם יביט כשווה אל שווים.
במילים אחרות: אותה דוקטרינה של "הרצחת וגם ירשת?" - בפריסתה הרחבה - אין היא חייבת להיחבא בתוככי עקרונות או כללים אחרים במשפט. אין זה לא לכבודה ולא לכבודנו, כי תיגלה לעינינו עוטה מסכה של פרשנות או של מילוי חסר. אין זה ראוי כי כך ייעשה, לא לה ולא לנו. האם ראוי הוא - האם מכובד הוא - כי דוקטרינת-תשתית כדוקטרינה של "הרצחת וגם ירשת?" תבוא אל משפט הארץ אך בשל "חסר" כביכול שנתגלה במשפט? לא כן נאמר. נהלך עמה עם הדוקטרינה שלובי זרוע בפרהסיה בשדרה, והיא כחי הנושא את עצמו. איננו בושים בה ואל תיבוש היא בנו. אל נכנה אותה כלל של פרשנות שמא ננמיך את קומתה להיותה אך כוח עזר במשפט. אל נראה בה מעין ממלאת-מקום הנקראת אל הבימה רק לעת "חסר". אין כל הצדק כי כך נעשה.
.28הבו נביט נכוחה אל פני הדברים. הנה היא פרשת ריגס [35]: על-פי הוראות החוק - כפשוטן - אמור היה הנכד-הרוצח לרשת את סבו, קורבן הרצח. אף-על-פי-כן, כך פסק בית המשפט - ברוב דעות, אמנם, אך ללא היסוס - לא יירש הנכד את סבו. בית
המשפט פסק אפוא, לכאורה, בניגוד להוראות החוק. הוא הדין בענייננו שלנו. על-פי הוראות החוק כפשוטן, אמור האב-המערער לזכות בילדו, כחפצו. ובכל זאת פוסקים אנו כי במעשהו הנפשע הפקיע האב את זכותו לילדו. הנה כי כן, אומרים אנו לפסוק - ממש כשופט ארל בפרשת ריגס [35] - לכאורה, בניגוד להוראות הדין המפורש. גם שם קבע הדין החרות את שקבע, וגם כאן קובע הדין החרות את שהוא קובע. בכל זאת פסק השופט ארל כפי שפסק, ואף אנו פוסקים אנו כפי שאנו פוסקים. בהניחנו כי פסיקתנו פסיקה "נכונה" היא - וזו הנחתנו עתה - האם יהיה זה ראוי, האם יהיה זה סביר, האם יהיה זה מכובד, האם יהיה זה ברמת שכנוע ראויה, שנאמר כי פוסקים אנו כפי שאנו פוסקים על יסוד כללי "פרשנות" או על דרך של מילוי "חסר"? התשובה לשאלה היא, לדעתי, בשלילה נחרצת. העוצמה הטמונה בטעמים שהביאו את השופט ארל לפסוק כפי שפסק; העוצמה המביאה אותנו לפסוק כפי שאנו פוסקים; עוצמה זו רבה ועצומה היא מכדי שכללי "פרשנות" יוכלו להכילה, או שנקרא לה כדי שתבוא למלא "חסר", כביכול. העוצמה הא, למצער, עוצמתו של חוק, ואם כך הוא, כי אז שומה עלינו כי נכריז על כך בקול גדול.
.29ניתן להציג את הדברים גם בדרך הבאה: מדברים אנו בכלל וביוצא לכלל: הכלל הוא שזוכה על-פי צוואה יירש, והיוצא לכלל הוא שיורש-רוצח לא יירש את קורבנו. השאלה אינה אלא על מי ה"נטל" לקבוע אותו יוצא לכלל. האם נאמר כי שומה עליו על המחוקק לקבוע מפורשות גם את הכלל גם את היוצא לו, ומשלא קבע יוצא לכלל יחול הכלל ויורש-רוצח יזכה בירושה? או שמא נאמר: הכלל מקובל על הכול, אך בה במידה - ובאותה עוצמה - מקובל גם היוצא לכלל כעיקרון מקובל במשפט הארץ, לאמור, שרוצח-יורש לא יירש. וכך, אם אמר המחוקק לזכות בכל זאת גם יורש-רוצח, שומה עליו לחקוק כן מפורשות. ואם לא חוקק, יתפוס היוצא כמו מאליו, כמוהו ככלל עצמו. דעתנו היא כגירסה בתרא, וזאת מכוחו של כלל העומד על רגליו שלו.
.30דעתנו היא אפוא זו, שעקרון "הרצחת וגם ירשת?" - במובנו הרחב - הינו עיקרון החי לעצמו במשפט ישראל, וקומת חוק לו. אכן, עיקרון זה - בצדם של עקרונות אחרים כמותו - הינו מקור בין מקורות למשפט הארץ, בצדו של החוק החרות ושאר מקורות המשפט.