"הרצחת וגם ירשת?" ככלל המשלים חסר
.24פתחנו ואמרנו כי מחוז-חפצנו - והוא תכלית המשפט - ידוע לנו. השאלה שלפנינו עתה היא, מה דרך נלך בה והטמענו את התכלית במשפט. ניסינו ללכת בדרך הפרשנות. החילונו הולכים בה עד שנמצא לנו כי הדרך בלתי עבירה. סבנו אפוא על עקבינו וחזרנו אל תחנת המוצא. ננסה עתה ללכת בדרך אחרת, היא דרך החסר, דרך הלאקונה. במסתו הנ"ל על פרשנות במשפט, כרך א, בעמ' 432, מדמה ברק שיטת משפט לקיר אבנים, וחסר בשיטת המשפט לחסר בקיר. ובלשונו (בעקבות המלומד קנאריס):
"כשם שקיים חסר בקיר אבנים במקום שהבנאי שוכח להכניס את אחת האבנים הדרושות להשלמת הקיר, כך קיים חסר בנורמה המשפטית - או בהסדר המשפטי ¬הנבנים על-ידי המחוקק (בחקיקתו)... בשעה שיוצר הנורמה שוכח להשלימם".
ברור ומוסכם, כי בראשית אמור הפרשן - קרי, לענייננו: השופט - לפרש את הטקסט העומד לפירוש, וכי רק משסיים את מלאכת הפרשנות יידע אם יש חסר בטקסט אם לאו. בהמשך דבריו מצביע ברק - בעקבות חכמי משפט אחדים - על הבחנה בין חסר "גלוי" לבין חסר "סמוי". חסר גלוי יתגלה לעינינו במקום שהחוק - אם מדובר בחוק - אינו מספק תשובה למערכת עובדות הצורכת תשובה והאמורה להיות מוכרעת על-פי אותו חוק:
"חסר גלוי קיים מקום שהשופט ניצב בפני הברירה למלא את החסר או להימצא במצב שבו אין קיימת נורמה שלפיה עליו לשפוט, ולפיכך להימנע משיפוט. בסוג זה של חסר, הנורמה המשפטית אינה שלמה, שכן היא אינה כוללת מצבים אשר, על-פי תכליתה, היו צריכים להיכלל בה. בשל חסר זה השופט אינו יכול להפעיל את הנורמה בלא להשלימה... השופט חייב להשלים את החסר, שאם לא כן לא יוכל לשפוט... ][בלא השלמה של החסר אין לשופט נורמה שעל-פיה יכריע את הסכסוך, והוא עומד בפני הברירה להשלים את החסר או להימנע משיפוט... החסר הוא 'גלוי', כן מלשון הנורמה המשפטית גלוי שאין היא חלה על מצב הדברים שבו צריך השופט להכריע" (שם, בעמ' 481).
חסר "גלוי" הוא אפוא חסר כפשוטו: השופט אמור להכריע בחילוקי דעות מסוימים, אך אין בנמצא נורמה המספקת תשובה לשאלה (ושתיקת החוק אין נלווית אליה כוונה להסדר שלילי). החוק העומד לדיון או שיטת המשפט בכללה אינם מכילים נורמה החלה על המערכת. ראו עוד ע"א 4628/93 מדינת ישראל נ' אפרופים שיכון ויזום (1991) בע"מ [27], בעמ' 316-318, 323ואילך (מפי הנשיא ברק).
בצדו של החסר הגלוי עומד-ניצב לו החסר ה"סמוי" (החסר ה"נסתר"). חסר זה, הגדרתו היא מתוחכמת מהגדרתו של החסר הגלוי. ובלשונו של ברק, בספרו הנ"ל, כרך א, בעמ' 481-482):
"...חסר סמוי קיים מקום שהנורמה, על-פי לשונה, חלה על מצב הדברים הדורש הכרעה. עם זאת, על-פי תכליתה של הנורמה, מן הראוי היה להכיר בחריג או בהגבלה לעניין מצב דברים זה. הנורמה חסרה משום שהחריג או ההגבלה לא הוכרו בה, והשופט ממלא את החסר על-ידי הכרה בהם. במצבים אלה, השופט אינו עומד בפני ברירה של השלמת החסר או סירוב לשפוט. גם בלא השלמת הנורמה היא חלה על מצב הדברים העומד להכרעה, שכן לשונה משתרעת על מצב דברים זה. עם זאת, החלת הנורמה על אותו מצב דברים נוגד את תכלית הנורמה. החסר הוא 'סמוי', שכן מלשון הנורמה עצמה ניתן להסיק, כי היא חלה על מצב הדברים הדורש הכרעה, ורק מתוך עיון בתכלית של החקיקה יש להסיק כי אין להחיל את הנורמה על אותו מצב דברים".
כדוגמה לחסר סמוי מביא ברק את פרשת ריגס [35] (אם כי אין הוא נוקב בשמה), וכך הוא אומר, בספרו הנ"ל, כרך א, בעמ' 482:
"...הנח כי חוק הירושה אינו קובע, כי מי שרוצח את המוריש אינו יכול לרשת. ניתן לומר, כי על-פי לשונו (הכללית) של החוק, גם היורש הרוצח יורש. דבר זה נוגד את תכלית החקיקה, המעגנת בחובה, בין השאר, את העיקרון, שאין אדם נהנה מפרי מעשיו האסורים. העדרו של חריג מפורש בעניין זה הינו חסר סמוי - שיתמלא על-ידי הכרה (שיפוטית) בחריג לגבי היורש הרוצח".
מדברים אלה נלמד, כי חוק ירושה שאינו שולל זכייה מיורש-רוצח, יש בו חסר "סמוי". כן ניתן לומר אף בענייננו שלנו, שיש בו בחוק חסר "סמוי" ככל שאומר הוא ליתן את הילד בידיו של המערער, אביו-מולידו.
.24אמרתי כי הגדרתו של חסר "סמוי" היא הגדרה מתוחכמת מהגדרתו של החסר ה"גלוי". וכדי כך מתוחכמת היא ההגדרה, עד שיכול הטוען שיטען כי חסר "סמוי" כלל אין הוא חסר. ואמנם, כשאני לעצמי דומני כי "חסר סמוי" אינו אלא מסגרת שתוכה אינו כברה. על הקנקן מוטבעת תווית שלשונה הוא "חסר סמוי", אך טעמו של המשקה בקנקן אין הוא מעיקרו טעם של "חסר". וכל כך למה? חסר "גלוי", כפי שראינו, גלוי הוא לעין כול (אם כי גם לעניינו ניתן להעלות טענות בדומה לאלו שאנו מעלים לעניינו של החסר ה"סמוי"). התבוננת בקיר האבנים וראית כי חסרה בו אבן. ביקשת למצוא בחוק תשובה לשאלה האמורה להיות מוכרעת על-פי אותו חוק, ונמצא לך כי "נשמטה" מן החוק הוראה שתשיב על השאלה. לא כן הוא החסר ה"סמוי". חסר "סמוי" יכול שיהיה אף במקום שאין בו, לכאורה, כל חסר "אמיתי" בחוק. אדרבא: החוק מספק תשובה מלאה ושלמה לשאלה, אלא שהתשובה אינה נושאת חן וחסד מלפנינו. כך, למשל, תשובת חוק הירושה כי יורש-רוצח יזכה, או כי המערער יזכה בילדו בהיותו אביו-מולידו. תשובות אלו לא אהבנו אותן, וכסבורים אנו שראוי היה כי המחוקק יקבע יוצא לכלל בענייניהם. כך, למשל, בעניינו של היורש-הרוצח, "לא יעלה על הדעת" שהמחוקק נתכוון - מעיקרו של דין ¬לזכותו בירושת הנרצח. הוא הדין במערער שלפנינו, שרמס וחמס את גופה ואת נשמתה של אם-ילדו, ועשאה כמען מבחנה ורחם-לכשארצה לרצונו לזכות בילד. האומנם נתכוון המחוקק ברצינות לזכות את המערער בילדו? כך נשאל, וכדרכו של השופט ארל בהצגת שאלות, תימצא התשובה גנוזה בשאלה. עתה, משציידנו עצמנו בתשובה, נסוב על עקבינו, נחזור לאחור אל תחנת המוצא, ונאמר: הנה נתגלה לעינינו "חסר" בחוק, וה"חסר" הוא שהמחוקק לא קבע יוצא לעניינו של רוצח-יורש ולעניינו של אדם כמערער שלפנינו. נשלים אפוא אנו אותו "חסר" - משל היה חסר גלוי מעיקרו ¬ונקבע יוצא בצדו של הכלל.
אם כך נראה את החסר ה"סמוי", כי אז נוסיף ונדע שאין ענייננו כלל ב"חסר" כמובנו הפשוט והרגיל בלשון בני-אדם. חסר סמוי אין הוא "חסר", אלא אם נמתח את מושג ה"חסר" מעבר למידתו ונרחיב את גבולותיו אל מעבר לראוי. אכן, בעוד אשר חסר "גלוי" הינו חסר - משמעו כפשוטו - הנה חסר "סמוי" ניתן לכנותו חסר "תכליתי", חסר "ראוי", חסר "מוזמן", חסר שאנו רואים בעיני רוחנו משום שלדעתנו ראוי שנראה חסר. וכמו שאמרנו: ראוי שיהיה חסר ועל-כן יש חסר. חסר "סמוי" יוצרים אנו בהבל פינו, וכל כולו לא יצרנוהו אלא כדי שנוכל להזרים דרכו אל שיטת המשפט נורמות הנראות ראויות בעינינו, נורמות שלדעתנו "חסרות" הן בשיטת המשפט חסר זה אינו כלל חסר של אמת; מקסם שווא הוא, מעין קרני לייזר המשוטטות בחלל, פאטה מורגנה. דומה הוא לחסר וחסר אין הוא. ראו עוד פרשת זנדברג [19], בעמ' 814, מפי הנשיא ברק. נציין ונבהיר, כי שונה הוא החסר הסמוי מעיקרי יסוד המשמשים לנו תדיר בפרשנות. שאלה האחרונים עוזרים
לנו לבחור מבין מיגוון אפשרויות פרשנות באותה דרך פירוש המתיישבת עם עיקרי היסוד, בעוד שבענייננו שלנו אומרים להכתיב לנו פתרון שהחוק אינו קובע כלל, ולא עוד אלא שאותו פתרון המוצע לנו נוגד את קביעתו לכאורה של החוק.
נסיים באומרנו, כי לדעתו של קלזן מושג ה"חסר" בשיטת המשפט אינו אלא פיקציה. בשיטת משפט נוהגת, כך סובר הוא, אין כל חסר - לא חסר גלוי ולא חסר סמוי. ראו , 1949,cambridge) h. Kelsen, general theory of law and state149- 146( .trans. By a. Wedbergלהבדיל מקלזן, אנו אין אנו תוקפים אלא את החסר ה"סמוי" בלבד.
.25נמצא לנו אפוא, שגם דרך החסר לא תצלח, וגם היא לא תוליכנו אלא במעגל קסם שאין לו לא תחילה ולא סוף. נשוב אפוא אל תחנת המוצא וננסה לבור את דרכנו.
.26כפי שאמרנו בראשית דברינו, שומה עלינו להבחין בין המהות לבין הטכניקה המשפטית להזרקתה של אותה מהות אל תוך שיטת המשפט, וביתר דיוק: לדרך ההכרה באותה מהות - להפנמתה של אותה מהות - בתוככי שיטת המשפט. על המהות, דומה, הסכמנו חברי, המשנה לנשיא, ואנוכי, ודעתי כדעתו כי נעשה כמיטבנו ועוול לא יימצא נשכר בעוולתו. חילוקי הדעות בינותינו אין הם נסבים אלא על הטכניקה המשפטית להכרה במציאותו של אותו עיקרון במשפט הארץ, על יכולתנו לשלב אותו עיקרון במשפט הארץ על דרך של פרשנות או על דרך של מילוי חסר "סמוי". חברי סובר כי עקרון "הרצחת וגם ירשת?" - במובנו הרחב - יתפקד במקומנו גם בשורת הפרשנות גם בשורת החסר הסמוי, ואילו אני סבור כי לא הפרשנות ולא החסר הסמוי, לא זו אף לא זה אין בכוחם של השניים לשאת על שכמם נטל זה של פתרון מוצע. אותו פתרון, לא זו בלבד שאין הוא עולה מלשונו של החוק אלא מוסיף וסותר הוא, לכאורה, את קביעותיו של החוק.