...
על כן אני ממליץ שהתינוק לא יימסר לאביו הביולוגי על אף רצונו העז לגדלו מפני שהסיכונים האפשריים הנובעים ממסירה כזאת הם רבים וקשים ובשום אופן אין להטילם על רך נולד שעתידו הלא-קל עוד לפניו ויש לחפש עבורו את החלופה הפחות מסוכנת והיותר מבטחת - גידול תקין: אין חלופה כזאת זולת אימוץ סגור ואנונימי" (ההדגשה שלי - ד' ד').
בית המשפט המחוזי (השופט ש' ברנר) מצא, על סמך הראיות שבאו לפניו, כי
המערער תכנן להוליד לו ולאשתו ילד על-ידי בעילת הנערה. מסקנתו הייתה כי עובדה זו כשלעצמה מעידה - כדבר שבמשפט - על חוסר מסוגלותו של המערער לגדל את הילד, וכי בנסיבות אלה סירובו להסכים למסור את הילד לאימוץ נובע ממניע בלתי מוסרי. בהסתמכו גם על חוות-דעת הפסיכולוג ותסקיר פקידות הסעד, החלט בית המשפט לדחות את בקשתו של המערער למסור לידיו את הילד והכריז עליו כבר-אימוץ מכוח סעיפים 13(7) ו-13(8) לחוק אימוץ ילדים, תשמ"א- 1981(להלן - חוק האימוץ). וכך כתב השופט ברנר, בין השאר, בפסק-דינו:
"המקרה הוא חריג ומיוחד במינו ובנסיבותיו. על פי חוות דעתו של המומחה - המתחזקת בתסקיר ובעדותן של פקידות הסעד לעניני אימוץ (ואף בתשובות השונות שנתקבלו מן המשיב ואשתו) - הוכחה בעליל חוסר מסוגלות של המשיב (ואשתו - ד' ד') לגדל את הילד הזה .... האפשרות של הצגת חוות דעת מטעם המשיב (נוספת ושונה - מזו של מר רמי בר גיורא) הועלתה על ידי המשיב, במהלך המשפט, יותר מפעם אחת. ובפועל, לא הוגשה כל חוות דעת כזו .... אוסיף כי השקפתי שלי, מנקודת מבט משפטית, גורסת, כי מי שמסוגל לתכנן ולהוליד לעצמו ולאשתו ילד מקטינה, כפי שקרה במקרה זה, מעיד לכאורה, על חוסר מסוגלות הורית שלו ושל אשתו - כאחת. שכן ... קיימת תשתית ראייתית מספקת כדי לקבוע שהורותו ולידתו של הילד מתוכננים (מבחינת המשיב ורעייתו) ולא מקובלים עלי תרוציהם, בחקירה שכנגד, אודות תשובת (אשת המערער - ד' ד') במשטרה שצוטטה לעיל".
על פסק-דין זה הוגש ערעור.
.5עיקר טענת בא-כוח המערער, עורך-דין ימיני, הייתה כי חוק האימוץ אינו מכיר בהתנהגות בלתי מוסרית של הורה שכתוצאה ממנה נולד הקטין כעילת אימוץ. בחוק רשימה סגורה של שמונה עילות אימוץ, שהתנהגות ההורה לפני הולדת הקטין אינה נמנית עמן. לטענתו, היסוד לחוות-דעתו של הפסיכולוג אינו חוסר מסוגלות אובייקטיבית של המערער ואשתו להיות הורים, אלא טובתו של הילד גרידא, ואילו טובת הילד כשלעצמה אינה מהווה עילת אימוץ.
בתשובה לערעור טענה באת-כוח היועץ המשפטי לממשלה, עורכת-דין ראובני, כי מימצאו של בית המשפט המחוזי בדבר חוסר מסוגלותו של המערער לגדל את הילד מעוגן בתסקירן של פקידות הסעד ובחוות-דעת המומחה, וכי אין יסוד להתערב במימצא זה. לחלופין נטען, כי בחוק האימוץ קיים חסר, שאותו רשאי בית המשפט להשלים על סמך עקרון-על - המשקף את תכלית החוק - שעל פיו אין אדם רוכש זכות על-ידי ביצוע מעשה פלילי. המערער, שתכנן להוליד לעצמו ילד על-ידי בעילת קטינה, איבד את זכותו הטבעית לגדל את הילד שנולד מבעילה אסורה זו.
.6כאמור, בית המשפט המחוזי דן במאוחד בשתי בקשות: בעתירת המערער למסור
לידיו את הילד, ובבקשת היועץ המשפטי להכריז על הילד כבר-אימוץ. טענת היועץ המשפטי בבר השלמת חסר בחוק האימוץ, אף שנטענה כטענה חלופית, עומדת על רגליה שלה. על-פי טענה זו, המערער איבד את זכותו לגדל את הילד בכל מקרה, גם אם לא יימסר לאימוץ, כגון שאמו תגדלו בעצמה, ואף אם גידול הילד על-ידיו לא יפגע בטובתו.