לא אוכל לקבל טענה זו.
.7לדעתי, העיקרון המוסרי שבבסיס הטענה אינו חל על קשרי הורות, והוא ישים כלפי זכויות רכושיות בלבד. ואכן, במשפט המשווה ובפסיקתנו העיקרון הופעל רק לגבי זכויות כאלה.
בפסק-הדין המפורסם של בית-המשפט לערעורים במדינת ניו-יורק בפרש .riggs v 190, at[35] (1889) palmerנפסק כי, בהיעדר הוראה בחוק, נהנה על-פי צוואה, שרצח את המצווה על-מנת למנוע בעדו מלשנות אותה, אינו יכול לרשת אותו. וכך כתב השופט ארל (earl): No one shall be permitted to profit by his own fraud, or to take" advantage of his own wrong, or to found any claim upon his own Directed by public policy, have their foundation in universal law iniquity, or to acquire property by his own crime. These maxims are Superseded by statutes. Administered in all civilized countries, and have nowhere been במשפטנו, הכלל ex turpi causa non oritur actio(מעילה בת-עוולה לא תצמח זכות תביעה) מיושם לגבי זכויות רכושיות בלבד, והוא מקובל בדיני החוזים והנזיקין (ג' שלו, דיני חוזים (דין, מהדורה 2, תשנ"ה) 355; א' ברק, "שלילת תביעת הניזוק מפני 'טובת הציבור'" דיני הנזיקין - תורת הנזיקין הכללית (י"ל מאגנס, מהדורה 2, ג' טדסקי עורך, תשל"ז) 340).
.8הדין שונה כשהזכויות שעל הפרק הן זכויותיו של הורה לגדל את ילדו. הכלל שהתגבש בפסיקה האמריקנית הוא, כי אין להחיל את העיקרון שנקבע בפסק-דין riggs[35] על זכותו האמורה של הורה. הסביר זאת השופט ווייס (weiss) בפסק הדין בעניין 570- 569, at[36] (1986) craig v. Mia w: .... The rule delineated in riggs v. Palmer... Should not apply here" Rather, that rule should be limited to situations involving property ....or economic or monetary gains, obtained as the result of wrongdoing Petitioners right to maintain the paternity and custody proceedings. Rights the commission of the crime of statutory rape does not preclude . That conduct is to be considered only as it relates to the childs best".....interest at thecustody hearing
ראו גם 522, at[37] (1981) .lacroix v. Deyo ייתכן כי ניתן היה לאבחן את המקרה שלפנינו, שבו המערער ביצע את העבירה בכוונה להוליד את הילד, מן המקרים שנדונו בפסיקה האמריקנית, ולהחיל עליו את הכלל שאין אדם נהנה מפרי מעשה אסור שעשה. ואולם, זכות ההורה הטבעי שהוא עצמו ולא אדם זר יגדל את ילדו מהווה אף חובה. ראו דברי השופט ח' כהן בע"א 549/75 פלונים נ' היועץ המשפטי לממשלה [1] ודברים שאמרתי בדנ"א 7015/94 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלונית (להלן - פרשת פלונית [2]), בעמ' 65-.66
אל מול חובה זו של ההורה עומדת זכותו של הילד כי הוריו הטבעיים ידאגו לצרכיו הנפשיים והחומריים. ראו: סעיף 15 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב-1962; ע"א 436/76 פלונית נ' מדינת ישראל ואח' [3], בעמ' 243; ע"א 577/83 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלונית [4], בעמ' 467-468; ע"א 212/85, 224פלוני נ' פלונים; פלונים נ' פלוני [5], בעמ' .312
לזכות הילד מעמד בכורה. מעמד זה בא לביטוי גם בחוק האימוץ, שבו ניתן לעקרון טובת הילד מעמד על. ראו: סעיף 1(ב) לחוק האימוץ; ע"א 301/82 פלונית על-ידי האפוטרופוס שלה נ' היועץ המשפטי לממשלה [6], עמ' 424; פרשת פלונית [2], בעמ' 65- .66זכותו זו של הילד עומדת על רגליה היא. היא אינה נספח לזכות ההורה. הילד אינו קניינו של ההורה. הוא בעל ישות עצמאית, ולו אינטרסים משלו (פרשת פלונית [2], שם). בנסיבות שבהן טובתו של הילד מחייבת זאת, אין לשלול ממנו את זכותו כי ההורה הטבעי - גם אם חטא בדרך בה הוליד אותו - יגדל אותו. בהתנהגותו הנפשעת של ההורה בדרך הולדת ילדו אין כדי לפגוע בזכותו של הילד כי ההורה יגדלו מקום שבו גידול הילד על-ידי ההורה הוא לטובת הילד. על כך פשוטו כמשמעו, נאמר: "אבות יאכלו בסר ושני הבנים תקהינה"? יחזקאל, יח, ב [א]; ירמיהו, לא, כח [ב].
.9כידוע, טובת הילד כשלעצמה איננה עילת אימוץ. ראו, למשל, ע"א 623/80 פלונית ואח' נ' היועץ המשפטי לממשלה [7], בעמ' .75עם זאת, בין העילות המפורטות בסעיף 13 לחוק האימוץ לבין טובתו של הילד קיימת זיקה, שכן עילות אלה אינן אלא פירוט המצבים שבהם נפגעת טובתו של הילד משום שההורה אינו ממלא את חובתו כלפיו או אינו מסוגל למלאה.
אכן, שמונה העילות המפורטות בסעיף 13 הן רשימה סגורה; כלומר: מצבים שלא פורטו בסעיף 13 אינם יכולים להוות עילת אימוץ. ראו: ע"א 232/85 פלוני נ' יועץ המשפטי לממשלה [8], בעמ' 13; ע"א 211/89 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה [9], בעמ' .779
יחד עם זאת, עם עילות האימוץ נמנית "עילת סל" - היא העילה על-פי סעיף 13(7) - שעניינה בהורה שאיננו מסוגל בשל מצבו או התנהגותו לדאוג לילדו כראוי, דהיינו לשמור על טובתו. "המצב" או "ההתנהגות" המהווים עילת אימוץ על-פי סעיף
13(7) מתגבשים אפוא על-פי התוצאה הצומחת מהם - שהיא פגיעה בטובתו של הילד.
עמד על כך השופט חשין בפרשת פלונית [2], בעמ' 108-109:
"ביודענו כל אלה, נוסיף ונדע כי עילת אי-מסוגלות של הורה מזינה עצמה אך ורק בחובות ההורה כלפי ילדו: בזכויות ילד כלפי הורהו: באינטרס המוכר של הילד: בטובתו של הילד. הנוכל לומר באמת ובתמים כי לבו של סעיף 13(7) אין הוא ב'טובתו' של הילד? אכן, הוראת סעיף 13(7) לחוק האימוץ אין היא מדברת בעילת אימוץ הנבנית על 'טובת הילד' באשר היא ¬טובת הילד כשהיא לעצמה, טובת הילד in vacuo- ואולם דומה שאם נעמיק באותה 'אי-מסוגלות' של הורה 'לדאוג לילדו כראוי' נגיע אל אינטרס הילד ואל טובת הילד בזיכוכם...