...
נמצא לנו אפוא, שאינטרס הילד וטובת הילד שמם לא יעלה ולא ייזכר אמנם בהוראת סעיף 13(7) לחוק אימוץ, אך הם המנוע והמניע של עילת אימוץ זו: בלעדיהם לא תתקיים העילה והם הממלאים את מסגרת העילה תוכן למן קרקעיתה ועד לשפתה".
אכן, מקום שבו עלולה טובתו של הילד להיפגע חמורות עקב מצבו או התנהגותו של ההורה, עד שניתן לומר כי ההורה אינו מסוגל לדאוג לילדו כראוי בשל מצבו או התנהגותו, מתגבשת עילת אימוץ.
.10גידולו של ילד על-ידי אב שהולידו על-ידי בעילה אסורה של אמו, ולא עוד אלא שעשה כן בתכנון מראש, על-מנת לרכוש לעצמו ולאשתו העקרה ילד, עלול לפגוע קשות בילד. לילד שהולד בנסיבות כאלה עלול - עקב המצב שכך נוצר - להיגרם נזק חמור.
.11בענייננו, מינה בית המשפט בהסכמת המערער מומחה מטעמו למען יבדוק את מסוגלותו ההורית של המערער. כאמור, המומחה מצא כי בנסיבות המיוחדות של המקרה המערער נעדר מסוגלות הורית בשל המצב שיצר על-ידי הולדת הילד בעבירה פלילית. המערער לא הגיש חוות-דעת סותרת, כך שהיום חוות-דעת מומחה בית המשפט היא היחידה המונחת לפנינו. חוות-דעת זו היא הגיונית ומשכנעת, ואין אני רואה טעם שלא לקבלה.
.12יחד עם זאת, יכולה אני להעלות בדעתי מקרים של בעילה אסורה שבהם טובת הילד תחייב להשאירו בידי ההורה. אכן, קיומה של עילת אמוץ אינו סוף פסוק, וההכרעה אם להכריז ילד כבר-אימוץ לאחר שהוכחה עילת אימוץ תלויה בשאלה אם הכרזה זו היא לטובתו.
בענייננו, שוכנעתי על יסוד חוות-דעתו האמורה של הפסיכולוג, על רקע הנסיבות המיוחדות של המקרה, כי טובתו של הילד מחייבת למוסרו לאימוץ. משהוכח כי קיימת
עילת אימוץ וכי טובת הילד היא כי יוכרז בר-אימוץ, סברתי כי יש לדחות את הערעור.
המשנה לנשיא ש' לוין: .1למערער ולאשתו, הנשואים שנים רבות, לא נולדו ילדים. לפיכך החליט המערער לפתות את בת השכנים (נערה בת חמש-עשרה), שאמה נפטרה ממחלת הסרטן זמן קצר לפני כן, למען תלד לו ילד שיגודל על-ידיו ועל-ידי אשתו. הנערה מצאה במערער, המבוגר ממנה בעשרים שנה - משען ואהבה. היא הרתה למערער. הוא לא העמיד אותה על האפשרות שההיריון יופסק, וכשהדבר נודע למשפחתה כבר היה מאוחר מדי להפסיק את ההיריון. ביום 4.9.93נולד בנם המשותף של המערער והנערה. הנערה חתמה על כתב הסכמה לאימוץ. המערער ביקש למסור לידיו את הילד. הנערה הודיעה שהיא מתנגדת בכל תוקף שהמערער ואשתו יקבלו את הילד. בית המשפט המחוזי בירושלים הכריז על הילד בר-אימוץ בהסתמכו על פיסקאות (7) ו-(8) של סעיף 13 לחוק אימוץ ילדים (ללן - החוק). מכאן הערעור שלפנינו שאותו דחינו. אלה נימוקיי לדחיית הערעור.
.2קשה לתאר במילים את עלילותיו של המערער שעשה שימוש חסר מעצורים בגופה של נערה צעירה כדי לנצלה כמכשיר לצורך סיפוק רצונו בילד תוך ביזוי רגשותיה, תומתה, כבודה וכבוד בני המשפחה. המקרה הוא יוצא דופן גם בעולם הגדול, ובעלי הדין לא הצליחו למצוא מעשה כדוגמתו בכל הספרות הענפה בעניין זה, ואף מחקרי שלי בעניין זה העלה חרס. האם בא המקרה בגדר דל"ת אמותיהם של פיסקאות (7) ו-(8) של סעיף 13 לחוק? הכלל הקבוע בסעיף 8 לחוק הוא שלא יינתן צו אימוץ, אלא בהסכמת הורי הילד נושא הבקשה. לפי סעיף 13 הנ"ל רשאי בית המשפט להכריז על ילד בר-אימוץ גם באין הסכמת הורה, אם נוכח כי נתקיים אחד מאלה:
"(7) ההורה אינו מסוגל לדאוג לילדו כראוי בשל התנהגותו או מצבו, ואין סיכוי שהתנהגותו או מצבו ישתנו בעתיד הנראה לעין על אף עזרה כלכלית וטיפולית סבירה כמקובל ברשויות הסעד לשיקומו; (8) הסירוב לתת את ההסכמה בא ממניע בלתי מוסרי או למטרה בלתי חוקית".
.3כפי שצוין בדו"ח הועדה לבדיקת חוק אימוץ ילדים (תשל"ט) בראשותו של השופט עציוני (בעמ' 20), דו"ח ששימש כבסיס לחוק, הוגדרו חובות הורים הטבעיים כלפי ילדם בשני רבדים: החובה הראשונה - המטריאלית - לכלכל, לפרנס ולדאוג לצרכיו החומריים של הילד, והחובה השנייה - הרוחנית - להעניק לילד יחס של חיבה ואהבה שלא יסולא בכסף, ולספק את צרכיו הנפשיים והרגשיים. מקרא פשוט של סעיף 13(7) הנ"ל מלמד שרשאי בית המשפט להכריז על ילד בר-אימוץ אם אין הורה מסוגל לדאוג לילדו בכל אחד משני המובנים האמורים, בכפוף לסיפת הפיסקה האמורה. הלכה פסוקה היא שיש לעשות שימוש זהיר ביותר בסעיף האמור: ע"א 418/88 פלוני נ' היועץ המשפטי
לממשלה [10]; ע"א 437/85 פלונים נ' היועץ המשפטי לממשלה [11]; ע"א 604/89 פלונים נ' היועץ המשפטי לממשלה [12]. במקרים נדירים בלבד יכול שבית המשפט ייאות להכריז ילד בר-אימוץ רק עקב האפשרות שהשארתו בידי הוריו הטבעיים עשויה להסב לילד נזק מחמת מוגבלות קשה, חמורה ומסוכנת של הוריו, ואין, כרגיל, מביאים בחשבון את טובת הילד, כשהיא לעצמה, כגורם להכרזתו בר-אימוץ. עוד נפסק שרשימת העילות המנויה בסעיף 13 לחוק הוא רשימה סגורה: ע"א 232/85 [8] הנ"ל.
כל ההלכות האמורות, המצדיקות פרשנות מצמצמת לסעיף 13(7), מלמדות שרובץ נטל הוכחה כבד על המבקש להכריז קטין כבר-אימץ על-מנת לגבור על "קול הדם", כמשמעות דיבור זה בדברי מ"מ הנשיא השופט חשין ז"ל בע"א 50/55 הרשקוביץ נ' גרינברגר ואח' (להלן - פרשת הרשקוביץ [13]), בעמ' 800, לאמור, על החזקה שמקומו של ילד בידי הוריו הטבעיים.
כפי שצוין בע"א 232/85 [8] הנ"ל, שומה על בית המשפט לבחון בשלב הראשון אם אמנם אין ההורה מסוגל לדאוג לילדו כראוי בשל התנהגותו או מצבו, הן לגבי ההווה והן לגבי העתיד, ובשלב השני - אם מן הראוי להכריז על הקטין בר-אימוץ, וראה גם ע"א 493/88 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלונית [14]; ודוק: מדובר על התנהגותו של ההורה בהווה או בעתיד ולא על התנהגותו בעבר. לדעתי, אין ספק בדבר שאין התנהגותו של המערער בהווה או הצפויה בעתיד מצדיקה לשלול ממנו את אבהותו הטבעית. גם לא נראה לי ש"מצבו" של המערער אף הוא מצדיק את הדבר. לא חלקו לפנינו על כך שהמערער מסוגל לכלכל את הילד, לפרנסו ולדאוג לצרכיו החומריים, וכשלעצמי - כך סבור אני - לא הוכח שהמערער, שטרח בכל ה"טרחה" להשיג לו ילד באמצעים פסולים, אינו מסוגל להעניק לו יחס של חיבה ואהבה כמקובל בין אב לילדו.
.4השופט המלומד תמך את יתדותיו באימרת אגב של המשנה לנשיא השופט אלון בע"א 3199/90פלונים נ' היועץ המשפטי לממשלה [15], בעמ' 491, כי במקרים חמורים במיוחד, שהמקרה הנוכחי נמנה עמם, יכול שבית המשפט יכריז קטין בר-אימוץ אף כי חסרה ראיה כי בפועל לא עלה בידי ההורה לדאוג כראוי לילדיו, והשווה ע"א 604/89 [12] הנ"ל, בעמ' 161-162; על הלכה זו איני חולק, ואילו נתקיים התנאי של היעדר מסוגלות הורית, במובן הנזכר לעיל, לא הייתי חולק על הנמקת בית המשפט המחוזי. לעניין אחרון זה הסתמך בית המשפט המחוזי על חוות-דעתו של המומחה מר רמי בר-גיורא, שממנה הסיק שקיים במקרה דנא שילוב של תכונות אישיות של המערער ואשתו עם הסיטואציה המיוחדת במינה שנוצרה, שאפילו לא נחזתה מראש על-ידי ועדת השופט עציוני, ועל יסוד שילוב זה נקבע חוסר מסוגלותו ההורית של המערער. לעניין זה כתב המומחה בחוות-דעתו כי ההתמודדות עם נסיבות לידתו של הקטין נראית לו מסובכת ואתגר קשה מדי למערער ולאשתו המבקשים לגדלו; המערער התחמק מלהשיב אם יספר לילד את נסיבות לידתו, ומתברר כי הוא לא יתנגד למפגש בין הילד ואמו, כאשר את תוצאותיו הוא מניח ליד הגורל. עוד ציטט בית המשפט המחוזי מחוות-דעתו של המומחה את הפיסקה הבאה:
"על משפחת (המערער ואשתו - ש' ל'), אם תגדל את התינוק, להיות
ב'גלות' ובסיכון מתמיד של חשיפת הסוד. בכל מקרה ירדוף הסיפור העסיסי את הילד ובין אם ישיג את הסברי הוריו או יגיע אליו אחריהם - הוא יהווה, מפני עמדת הסביבה, לחץ טרדני ובעיתי על כל הנפשות הפועלות".
לדעת המומחה, יהיה בגידול הילד על-ידי משפחת המערער משום מלכוד -
"זאת אומרת קושי מימין וקושי משמאל. אם יאמרו לו את האמת זה מסובך מאד, אם יסתירו ממנו את האמת זה מסוכן מאד".
המומחה נתן דעתו גם לקרבה הפיזית של מגורי בני שתי המשפחות, משפחת המערער ומשפחת האם, להיכרות הקיימת ביניהם ולעובדה שלא יהיה אפשר להסתיר מהילד לאורך זמן את קורות הולדתו. המומחה העיד בחקירה שכנגד גם שאין לו:
"שום עילה שבעולם להגיד כנגד המסוגלות ההורית של שניהם (המערער ואשתו - ש' ל'). כל מה שכתבתי כתבתי בזיקה להורותם האפשרית לגבי תינוק זה עם הנסיבות המיוחדות שלו".
השופט המלומד לא התעלם מן ההלכה הקובעת שטובת הילד אינה יכולה להיחשב עילת אימוץ בפני עצמה; אך משהגיע לכלל המסקנה שהוכחה עילת אימוץ, הוא סבר שיש להביא בחשבון, לעניין השימוש בשיקול-דעתו של בית המשפט, גם שיקול זה. וכה אמר המומחה:
"בריאותו הנפשית של הילד הזה, אם יגודל על ידי אביו הביולוגי אינה סובלת שיהיה תחת מעטה-הגנה - של סוד וכי חטוטרות אלה שהוא נושא וידועות לכל הסובבים אותו תהיינה נעלמות ממנו. האפשרות שאביו יהיה עצור 'בגללו או מפני הרצון בהתקיימותו' יכולה להיות חטוטרת נוספת מידית וכבדה, שאין להטיל את משקלה על (אשתו - ש' ל') שתצטרך לגדלו לבדה לתקופת זמן מכריעה וגורלית להתקשרות שבין אם וילד. מבחינת השיקולים של בריאות הנפש אני רואה איפוא במכלול הסיכונים האפשריים האלה גורם של מועדות לפורענויות שאין בשום (ו) אופן להזמינו".
לעניין חוות הדעת הנ"ל ודבריו של המומחה בחקירה שכנגד מקבל אני שהסיבוכים העלולים להיגרם לקטין עקב שמירת הסוד או גילויו עשויים לפגוע בטובתו, אך אלמלא הסיטואציה המיוחדת של קורות הולדתו, העומדת ברקע הדברים, ואילו היה מדובר בסוד כמוס אחר שנוצר בנסיבות אחרות, אשר יכול שיהיה נחלת משפחות רבות, שיש בשמירתו או בגילויו כדי להזיק לילד, איני בטוח שהמומחה היה ממליץ להוציא ילד ממשמורת הוריו הטבעיים; וכשמוסכם על הכול שטובתו של הילד אינה יכולה להיחשב שיקול יחיד להכרזתו בר-אימוץ, אין לדעתי הסיטואציה המיוחדת האמורה באה בגדר סעיף 13(7) לחוק. ככל שלשון הסעיף האמור היא "עמומה" (ראה: ע"א 418/88 [10] הנ"ל), אין היא סובלת הוצאת ילד ממשמורת הורהו הטבעי אך בשל נסיבות שהן
חיצוניות להתנהגותו או למצבו בהווה או בעתיד, כאשר הוכח שלבד משיקולים הקשורים בשמירת הסוד או בגילויו, מסוגל המערער לספק את צרכיו החומריים והרגשיים של הילד, ועל כל פנים לא הוכח דבר לסתור. ואשר לתקופה אשר המערער עשוי לרצות במאסר - מתברר בדיעבד שהמערער נאסר אך לתקופה קצרה, ולפיכך אין להביא שיקול זה בחשבון.
.5הסתמכותו של בית המשפט על חוות-דעתו של המומחה היא לגיטימית ככל שהדבר נוגע לטובתו של הקטין, וכפי שאראה להלן היא אינה נטולת משקל גם להשקפתי; עם זאת, יש בחוות הדעת עירוב תחומים מסוים בין שיקולים של טובת הקטין מחד גיסא ושיקולים ערכיים מאידך גיסא, ובעניין זה אין כוחו של המומחה רב לו מכוחו של בית המשפט.
הגעתי אפוא לכלל מסקנה שהמקרה שלפנינו לא בא בגדר סעיף 13(7) לחוק.
.6הגעתי לכלל מסקנה שאין המקרה שלפנינו בא גם בגדרו של סעיף 13(8) לחוק. לעניין זה סבר השופט המלומד שהמניע הבלתי מוסרי נעוץ ב"חטא הקדמון" של התכנית "להשיג" את הקטין באמצעים אסורים, והסירוב למסור את הילד לאימוץ יכול היה לבוא לכלל ביטוי רק לאחר לידתו.
סעיף 13(8) נדון בבית המשפט העליון אך בשני מקרים: בע"א 228/62 צמח נ' היועץ המשפטי לממשלה ואח' [16] התגרש המערער מאשתו, אם שבעת ילדיהם, שהייתה בהיריון, והתקשר עם בחורה פנויה בת תשע-עשרה, שהרתה לו וילדה את בתם המשותפת. שני ההורים חתמו על מסירת הבת לאימוץ, אך כשהגיש היועץ המשפטי לממשלה בקשה להכריז על הילדה בת-אימוץ, חזר בו המערער מהסכמתו ודרש שהיא תימסר לו ובלבד שגרושתו תסכים לכך. בית המשפט המחוזי קבע כי רצונו של המערער לקבל לרשותו את הבת ולשאת שוב את גרושתו לאישה לא נבע מרגש אבהות ודאגה לילדה. מלכתחילה הכניס המערער את גרושתו להיריון מתוך רצון התנצחות בין שתי הצרות, ואף עתה אין הוא מוכן לחזור לגרושתו ולשבעת ילדיו מתוך רצון לדאוג להם, אלא הוא תלה את שיבתו בקבלת הילדה והשתמש בה כאיום שתסכים לקבל ילדה נוספת, פרי צרתה, לטיפולה. בדחותו את הערעור קבע בית המשפט העליון כי "אב, אשר מתנכר לגורל בתו ורק רואה בה אמצעי לסכסך בין אשתו ואהובתו, ולא אכפת לו שילדת מריבה זו תתגלגל בין יתר ילדיו המוזנחים - ממילא שאב כזה פועל מתוך מניעים בלתי מוסריים..." (ראה בעמ' 307). במקרה שני: ע"א 339/71 ש' קוממי ואח' נ' היועץ המשפטי לממשלה (להלן - פרשת קוממי [17]), שהתעורר עוד לפי סעיף 11(3) לחוק אימוץ ילדים, תש"ך-1960, שסעיף 13(8) הוא חליפו, נולד ילד מחוץ לנישואין, האם הסכימה לאימוץ והאב התנגד, אך לא הביע שום נכונות לפרנס את הילד, ואף הודיע שיהיה מוכן לוותר על הילד אם ישלמו לו סכום כסף כדי להיפטר מחובותיו. נפסק שסירובו של האב למסור את הילד לאימוץ בא ממניעים בלתי מוסריים או למטרה בלתי חוקית.
פרקליט המערער הביא לפנינו פרוטוקול של ישיבת ועדת החוקה, חוק ומשפט של
הכנסת מיום 29.4.81, שבו (בעמ' 20) סופר לחברי הוועדה על מקרה שבו קטינה ילדה ילד לאיש נשוי. האיש רצה לשמור על קשר עמה, ולכן הציע לקחת את הילד לביתו ולגדלו עם אשתו ובלבד שהקשר עם הקטינה יישמר. נאמר לחברי הוועדה שכך בא לעולם "המניע הבלתי מוסרי". עברתי גם על הפסיקה של בתי המשפט המחוזיים ולא מצאתי בה מקרה הדומה למקרה שלפנינו. שאלת פרשנותו של סעיף 11(3) לחוק הקודם עלתה אגב אורחא בתיק אימוץ (חי') 9/70 א. ב. נ' היועץ המשפטי לממשלה [34]. המעשה שנדון שם היה באב שרצח את אשתו ודינו נגזר למאסר עולם. נפסק שם כי על-ידי הרצח העמיד עצמו האב מרצונו הוא במצב שאינו יכול למלא את חובותיו כלפי ילדו.
הנשיא, כתוארו אז, השופט עציוני, היה מסופק אם אפשר להכניס את העניין בגדר סעיף 11(3) לחוק הקודם, ועם זאת היה מוכן לקבוע כי האב הרוצח "...שלל מעצמו את הזכות להיקרא אב, וניתק את קשר האבהות לילד" (שם, בעמ' 328); עניין דומה עמד גם לנגד עיני בית המשפט באנגליה בפסק הדין (1970) (an infant) (.T) . Re f . In[39]. גם פה הורשע האב בהריגת אשתו, והיה על בית המשפט לערעורים לשקול אם סירובו למסור את הילד לאימוץ היה בלתי סביר, כמצוות סעיף (B)(1) 5לחוק האימוץ האנגלי משנת .1981הוחלט שהסירוב היה אכן בלתי סביר, כמו שנאמר על ידי השופט הרמן (harman), בעמ' 197: It seems to me that a father who has done the greatest wrong to his" young daughter that a man can do has small right to be heard in the . Choice of replacement so far as possible of the parent of whom he has"deprived her העיון בתולדות החקיקה, במבנה הכללי של סעיף 13 בכלל ובלשונה של פיסקה (8) בפרט מלמד, לדעתי, שהמקרה שלפנינו לא בא בגדרה, הואיל והיקפו צר מהיקפו של הסעיף האנגלי המקביל. ודוק: פיסקה (8) היא היחידה בסעיף 13 המדברת על סירוב לתת הסכמה, בעוד ששאר הפיסקאות עניינן הוכחה פוזיטיבית של עילה להכרזתו של קטין בר-אימוץ. לדעתי אין לעשות שימוש בפיסקה (8) הנ"ל, אלא אם הוכיח היועץ המשפטי קיומה של עילת אימוץ לפי אחת הפיסקאות הקודמות, ובית המשפט נדרש לפסוק - בשלב השני - אם לעשות שימוש בשיקול-דעתו לטובת המבקש; שאם לא תאמר כן, ייצא שהיועץ המשפטי רשאי להוציא ילד מרשות הוריו הטבעיים לצורכי אימוץ ללא כל תשתית עובדתית, אלא אם כן יוכיחו הללו - ונטל השכנוע מוטל עליהם - שהסירוב למסור את ילדם לאימוץ אינו ממניע בלתי מוסרי או למטרה בלתי חוקית. לפיכך, מאחר שקבענו שאין עניינו של המערער בא בגדר אף אחת מן הפיסקאות הקודמות, ממילא אין תחולה לסעיף 13(8) הנ"ל.
לא זו אף זאת: אין כל תימוכין לטענה שסירובו של המערער בא למטרה בלתי חוקית או ממניע בלתי מוסרי, ולדעתי יש לנתק (לעניין פרשנות הפיסקה האמורה) את האירועים שהביאו להולדתו של הבן מהמטרה או המניע האמורים; הרי בקבלת הילד לרשותו של המערער (אם בית המשפט יקבל את בקשתו) אין כל מטרה בלתי חוקית,
והמניע לסירובו של המערער להסכים לאימוץ הוא רצונו לגדלו בחיק משפחתו. בנימוק זה, כשהוא לעצמו, אין כל פגם מוסרי.
נמצא שענינו של המערער לא בא בתחומי אף אחת מפיסקאות המשנה של סעיף .13
.7במקרה שלפנינו ניצל המערער נערה צעירה, פיתה אותה, הכניסה להיריון וכעת הוא מבקש לקבל את פרי בטנה וכך להשלים את מזימתו. האם ייתן לו המשפט יד עזר לכך? האם חייבים אנו, אנוסים על-פי לשונו של החוק, להרים את ידינו, לדחות את בקשת המשיב 2ולמסור את הילד למשמורתו של המערער? אמת, נכון הדבר שרשימת העילות להכרזתו של קטין בר-אימוץ היא רשימה סגורה, אך האם אין קיימות דרכי פרשנות לגיטימיות או טכניקות אחרות המאפשרות לנו למנוע את התוצאה האמורה שהיא בלתי ראויה ובלתי צודקת בעליל? נראה לי שלא נבצר מאתנו מלהגיע אל התוצאה הראויה בין על דרך של פרשנות ובין על יסוד השלמת חסר סמוי. אתחיל בארבע דוגמאות מן הספרות והפסיקה, אעבור לאחר מכן להסקת מסקנות כלליות, ובשלב השלישי איישם את מסקנותיי על עובדות המקרה שלפנינו.
א. בע"ב 1/65 ירדור נ' יושב-ראש ועדת הבחירות המרכזית לכנסת השישית (להלן - פרשת ירדור [18]) קבע בית-משפט זה שאף בהיעדר הוראה מפורשת בחוק אין ועדת הבחירות המרכזית חייבת לאשר רשימת מועמדים שהיא בלתי חוקית, הואיל ויוזמיה שוללים את שלמותה של מדינת ישראל ואת עצם קיומה. בדחותו את הערעור אמר השופט זוסמן, בעמ' 390:
"כדרך שאדם אינו חייב להסכים לכך שיהרגוהו, כך גם מדינה אינה חייבת להסכים שיחסלוה וימחקוה מן המפה. שופטיה אינם רשאים לשבת בחיבוק ידיים ולהתייאש מהעדר דין פוזיטיבי כשבעל-דין מבקש מהם, שיושיטו לו יד עזר כדי להביא את הקץ על המדינה".
המדובר הוא - כך נקבע - בכללים "על חוקתיים" הנעוצים בזכות ההתגוננות של החברה המאורגנת במדינה, בין שהמדובר בדין טבעי ובין שנקרא להם בשם אחר. לא הייתה כל הוראה פוזיטיבית בדין שהסמיכה את בית המשפט לנהוג כפי שנהג, ואף-על-פי כן נדחה הערעור.
ב. בבג"צ 4562/92 זנדברג נ' רשות השידור ואח' (להלן - פרשת זנדברג [19]), נקבע בסעיף 1 לחוק רשות השידור (אישור תקפן של אגרות רדיו וטלויזיה), תשנ"ג-1992, בין השאר, כי:
"למען הסר ספק נקבע בזאת כי האגרות בעד החזקת מקלט רדיו או טלויזיה, שנקבעו לפי חוק רשות השידור, התשכ"ה-1965, לשנים 1985עד 1992, הן תקפות לכל דין ולכל דבר וענין מיום קביעתן;...".
המדובר בחוק התשריר, שמילותיו לכאורה מפורשות, אך חרף האמור בנוסח החוק קבע בית המשפט, על יסוד פרשנות תכליתית, כי יינתן תוקף למפרע לאגרות שהוטלו
בשנים 198- 1992ולהפרשי ההצמדה עליהן, אך לא יהיה תוקף למפרע לקנס הפיגורים על אותם סכומים.
ג. בספרות וגם בפסיקה התעוררה השאלה אם בהיעדר הוראה מפורשת בעניין זה בחוק זכאי יורש שרצח את מי שהנחיל לו את רכושו בצוואתו לרשת אותו. זה המעשה שאירע בפרשה הידועה של [35] ,riggsובית המשפט פסק בשלילה.
ד. בהמ' 337/68 מללוידס ואח' נ' יעקב יפת ושות' בע"מ ואח' [20] נדון סעיף 8(א) לפקודת הרישמים, 1936, שבו נאמר שפסק-דין שניתן על-ידי רשם "לפי סעיף 6פסקאות (ב)(ב1)", דינו לעניין ערעור כדין פסק-דין שניתן על-ידי בית המשפט, ובית המשפט העליון קבע שיש להתעלם מן ההגבלה ושכל פסק-דין של רשם ניתן לערעור לפני בית המשפט העליון.
בכל המקרים האמורים פסק בית המשפט בניגוד לנוסח המילולי של החוק או תוך השלמת הוראות בחוק שלא נכללו בו. במקרה הראשון (פרשת ירדור [18]) נפסק שמתלווים מכללא לנוסח המפורש של החוק כללים "על חוקתיים" בדבר זכותה של החברה להתגונן מפני הקמים עליה להחריבה; במקרה השני (פרשת זנדברג [19]) הגיע בית המשפט העליון לכלל מסקנה כי תחולתו של חוק התשריר היא למפרע למעט קנס הפיגורים. הטעם לקביעה זו היה, בין השאר, שמתלווים לחוק כללם חוקתיים בדבר היעדר רטרואקטיביות של הוראת עונשין ושל פגיעה בזכות הקניין ושיש להעדיף את הפירוש המביא לשילוב ויוצר הרמוניה בין החוקים על פני הפירוש המעלה ניגוד ביניהם. במקרה השלישי (פרשת [35] riggs) קבע בית המשפט לערעורים של מדינת ניו-יורק כי לשונו הכללית של החוק אינה מונעת החלת הכלל האוניברסלי המונע אדם ליהנות מפרי פשעו; כדברי השופט ארל, בעמ' 190: No one shall be permitted to profit by his own fraud, or to take" advantage of his own wrong, or to found any claim upon his own Dictated by public policy, have their foundation in universal law iniquity, or to acquire property by his own crime. These maxims are . Administered in all civilized countries, and have nowhere been"superseded by statutes עניין זה נדון בהרחבה בספרם של הרט וסקס: cambridge, h. Hart and a. Sacks, the legal) basic problems in the making and application of law: process1958), בעמ' 93ואילך, כדוגמה להכללתן של מילות הגבלה לנוסח כללי של חוק, בספרו של דוורקין ( 23( 1977,london) r. Dworkin, taking rights seriously), ובספרו של א' ברק, פרשנות במשפט, כרך א, תורת הפרשנות הכללית (נבו, 1992) 482, כדוגמה להחלת דוקטרינת החסר הסמוי. אמר עליה השופט קרדוזו b. N) Cardozo). בספרו 42- 40( 1921,new haven) the nature of judicial processאת הדברים הבאים: One .conflicting principles were there in competition for the mastery" Principle of of them prevailed, and vanquished all the others. There was the
Conformity wity with law. That principle, pushed to the limit of its the binding force of a will disposing of the estate of a testator in Logic, seemed to uphold the title of the murderer. There was the .that civil courts may not add to the pains and penalties of crimes Title. But over against these was another principle, of greater principle that, pushed to the limit of its logic, seemed again to Generality, uphold his its roots deeply fastened in universal Sentiments of justice, the principle that no man should profit from his Principle prevailed over the logic of the others. I sy its logic own inequity or take advantage of his own wrong. The logic of this The choice was made between one logic and another. In this instance, prevailed. The thing which really interests us, however, is why and how ,the reason is not obscure. One path was followed, another closed Led to justice. Aanlogies and precedents and the principles behind them because of the conviction in the judicial mind that the one selected In the end, the principle;brought together as rivals for precedence And deeper social interests, put its competitors to flight. That were was thought to be most fundamental, to represent the larger במקרה הרביעי (הערעור על החלטת הרשם) התעלם בית המשפט ממילים מפורשות בדבר חקיקה, שלפי קביעתו "לא נכתבו אלא בהיסח הדעת" (המ' 337/68 [20], בעמ' 474), כדי להתאים את סעיף 8 לפקודת הרושמים למבנה הכולל של חלוקת הסמכויות בין בית המשפט לבין הרשם.
.8בפרשת זנדברג [19], הגיע בית המשפט העליון למסקנותיו הן על דרך של פרשנות והן על יסוד דוקטרינת החסר הסמוי, שאותה השאיר בצריך עיון. לפי דוקטרינה זו, כך הוסבר (בעמ' 000) על-ידי הנשיא ברק:
"...החסר, במקרה זה, הוא בעל אופי מיוחד. הוא מתבטא בהיעדרו של חריג. בספרות המשפטית הקונטיננטלית מכונה חסר זה 'חסר סמוי' (או 'נסתר'). החסר הוא 'סמוי', שכן מלשונו הכללית של החוק עצמו, ניתן להסיק שהלשון חלה על מצב הדברים הדורש הכרעה. רק מתוך עיון בתכלית של החוק, יש להסיק כי אין להחיל את הלשון הכללית על נסיבותיו של המקרה המיוחד".
והמקור להפעלת הטכניקה של השלמת חסר נעוץ בחוק יסודות המשפט, תש"ם- .1980
כמו שכתב ברק, בספרו הנ"ל, בעמ' 477, קיימת עקרונית אפשרות של השלמת חסר בכל ענפי המשפט, כולל דיני אישים, הואיל ומדובר בדוקטרינה כללית. עם זאת, איני צריך לפרט עוד בעניין זה הואיל ואפשר להגיע לתוצאה הראויה לא רק על יסוד הדוקטרינה האמורה, אלא על יסוד כללי פרשנות מרחיבה.
.9חוקים לא חוקקו בחלל ריק. הם מהווים חלק משיטה אינטגרטיבית הכוללת עקרונות יסוד. חזקה עליהם שהם חוקקו בגדר עקרונות אלה ושהם נועדו להגשימם (השווה ברק, בספרו הנ"ל, כרך ב, פרשנות החקיקה (נבו, תשנ"ג) 479ואילך). חזקה עליהם שהם פועלים כדי להגשים צדק ושוויון ושיישומם ימנע תוצאות שאינן מתיישבות עם תקנת הציבור. אחד מכללי תקנת הציבור הוא שלא ייצא החוטא נשכר. אכן, עוצמת הכלל אמור עשויה להשתנות ממקרה למקרה ומתקופה לתקופה. אין המדובר בהערכה אינדיווידואלית של שופט פלוני, אלא בנסיבות מיוחדות שבהן קיים מכנה משותף חברתי, המניח שתוצאה פלונית אינה מתקבלת על הדעת בהיותה נוגדת כללי יסוד בסיסיים, היא לא עלתה על דעתו של המחוקק, ואילו היה נשאל, בוודאי היה קובע שהכלל אינו חל עליה, או שחל עליה כלל נוסף.
אם מיישמים את הדברים דלעיל בגיזרה נושא ערעור זה, יוצא שיש לקרוא לתוך סעיף 13 לחוק כלל נוסף הקובע שאין הורה רשאי לסרב הכרזת קטין בר-אימוץ אם הדבר נוגד טעמים שבתקנת הציבור הקשורים במעשים שהביאו להולדתו של הקטין. הכלל האמור יחול בלא קשר לעילות הנזכרות בסעיף 13 לחוק, והוא מהווה יישום לכלל האוניברסלי שלא ייצא חוטא נשכר. בית המשפט המחוזי וחברתי הנכבדה, השופטת דורנר, מצאו דרך להגיע לתוצאה האמורה בגדר סעיפי המשנה (7) או (8) של סעיף .13 אני לא מצאתי דרך לעשות כן, ולכן נזקקתי להשלמת הטקסט על-ידי הוספת כלל נוסף. בעשותי כן לא סטיתי מעקרון נאמנות השופט לחוק, משום שהפעלתי כלל נלווה, שחזקה על המחוקק שהתכוון לפעול לפיו, בלי לפגוע בקטלוג הסגור של עילות האימוץ המנויות בשבע הפיסקאות הראשונות של סעיף 13 לחוק. לאותה תוצאה יכולתי להגיע על-ידי הפעלת דוקטרינת החסר הסמוי.
.10נראה לי שהמקרה שלפנינו בא בגדר הכלל הנזכר בפיסקה הקודמת שבו התוצאה של מסירת הילד לידי המערער נוגדת כללי יסוד בסיסיים של תקנת הציבור ולא עלתה על דעתו של המחוקק, ואילו היה נשאל בוודאי שהיה קובע שחל עליה כלל המונע את הדבר.
כדי למנוע אי-הבנות מבקש אני להוסיף שתי הערות אלו: א. חוות-דעתי אינה מתייחסת כלל לשאלת זכותם של אבות בלתי נשואים למנוע בעד נערה או אישה שנכנסה מהם להיריון למסור את ילדם המשותף לאימוץ; ראה לעניין זה לאחרונה הסקירה שנכתבה על-ידי פרופ' מרי שנלי unwed" (m. L. Shanley): Neutrality and the- gender:fathers rights, adoption and sex equality 60(1995) . Col. L. Rev 95" ,perpetuation of patriarchyוגם לא לכל מקרה שבו הושגה הולדתו של קטין בעבירה. מהחומר שלפנינו מתברר שקיימות שיטות משפט המדרגות לעניין זה את רמת העבירה. כך, למשל, קבעו דיני מדינת ניו-יורק שיש צידוק לשלול את זכותו של אב שביצע אונס מדרגה ראשונה להתנגד למסירת הילד לאימוץ, אך כלל זה אינו חל על אונס מדרגה שנייה ושלישית. אין בדעתי לקבוע כל עמדה לגבי מקרים
אחרים זולת המקרה הנוכחי, שבהם הושגה הולדתו של קטין בעבירה. גם אין בדעתי להתייחס לפסיקת בתי-דין למשפחה במדינת ניו-יורק, הקובעת שהילכת [35] riggs חלה רק על עניינים שברכוש. לא זו בלבד שקיימת פסיקה רבת היקף לסתור במדינת ניו-יורק עצמה, ראה, למשל [38] (1980) hines v. Sullivan(ופסקי הדין בעניין זה לכאן או לכאן אינם יכולים לשמש כתקדים, גם בארץ מוצאם) אלא שאין כל טעם וכל היגיון להגביל את הילכת [35] ,riggsככלל של פרשנות, רק לדיני קניין.
ב. כמו בכל עניין של הכרזת קטין בר-אימוץ, וגם כשהוכח שנסיבות הכרזת הולדתו של קטין מצדיקות שלילת אבהותו של האב הטבעי, נתון העניין לשיקול-דעתו של בית המשפט. בכך מסכים אני להשקפת חברתי הנכבדה, השופטת דורנר, שאם למרות קיומן של נסיבות המצדיקות בעיקרון שלילת זכותו של האב הטבעי להתנגד לאימוץ אפשר להראות כי במקרה הקונקרטי תהיה מסירתו של הקטין לאביו באופן מובהק לטובתו, רשאי בית המשפט להחליט שטובת הקטין גוברת על טעמים שבתקנת הציבור לסתור.
מהטעמים האמורים הצטרפתי אף אני לתוצאה שיש לדחות את הערעור.
השופט מ' חשין: משפט הטבע הוא, שילד יגדל בבית אביו ואמו: הם שיאהבו אותו, הם שיאכילו וישקו אתו, הם שיחנכו אותו, הם שיעמידו אותו על רגליו עד אם גדל והיה לאיש. זו זכותם של אב ואם, וזו זכותו של הקטן. כך כתבתי במקום אחד, ואף הוספתי והרחבתי: ע"א 6106/92 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה [24], בעמ' 235; פרשת פלונית [2]. זכותם זו של אם ושל אב הייתה ונתקיימה לפני היות חוק וחוקה. משפט הטבע הוא, המשפט שבלבבנו פנימה. וגם אם ייאמרו הדברים בחוק או בחוקה, לא יהיו הם אלא הד ובת-קול לאותה זכות מן הטבע. זכות זו מי תהום רבה ייתנו בה חיים, והם שיקיימו את יער המשפט הצומח עליהם. ומשפט המדינה יילך בעקבות משפט הטבע. כאן יולדה הוראת סעיף 8(א) לחוק אימוץ ילדים (להלן נכנה אותו - החוק), ולפיה:
"לא יתן בית משפט צו-אימוץ אלא אם נוכח שהורי המאומץ הסכימו שהילד יאומץ או שהוא הוכרז כבר-אימוץ לפי סעיף 13".
.2שתי דרכים הן - ושתי דרכים בלבד - לניתוקו של ילד מאמו ומאביו על דרך של אימוץ: הדרך האחת היא בהסכמתם של האם ושל האב כי יאומץ, והדרך האחרת היא בניתוק מכוח הדין, קרי: בהתקיים אחת מן העילות המנויות בסעיף 13 לחוק להכרזתו של ילד בר-אימוץ. בענייננו שלנו מסכימה האם לאימוץ - יתר-על-כן: מבקשת ודורשת היא כי בנה יילקח לאימוץ -ואילו האב מבקש לקיים את זכותו ואת חובתו כאב מן הטבע ולגדל את בנו כגדל אב את בנו.
.3אודה ולא אכחד: לאחר שמסכת העובדות נפרסה לפניי בשלמותה, ידעתי בי כי לא אתן ידי להעברת הקטן להחזקת אביו הטבעי, המערער. המערער נדמה בעיניי כמי שאנס קטינה - גם אם מעשהו לא היה מעשה "אינוס" כהוראתו בחוק העונשין, תשל"ז- 1977- ולאחר האונס סובב את הקטינה בכחש ובמירמה עד אשר הפך העובר
לחי ולא עוד ניתן להפילו. או אז עזב את הקטינה לנפשה בעוד כרסה בין שיניה, ומשהעמידה ולד חי עמד ותבע זכות כמי שבא אל שלו. הקטינה-האם מבקשת ומתחננת שהילד יימסר לאימוץ לזרים. מבקשת היא לברוח מפיסת חיים קשה זו שעברה; למחוק חודשים רעים אלה מזיכרונה. אך המערער בשלו: מבקש הוא כי הילד יימסר להחזקתו, ותובע הוא כי יינתן לו לגדלו כגדל אב את בנו. המערער עשה מעשה נבלה שמעטים ידמו לו או ישוו לו. הנה הוא מעשה אמנון בתמר:
"ויחזק בה ויאמר לה בואי שכבי עמי אחותי. ותאמר לו אל-אחי אל-תענני כי לא-יעשה כן בישראל אל-תעשה את הנבלה הזאת. ואני אנה אוליך את חרפתי ואתה תהיה כאחד הנבלים בישראל ..." (שמואל ב, יג, יא-יג) [ג].
אמנון שילם בחייו על פשעו (שמואל ב, יג, כח-לג[ג]), ואילו המערער - אשר חמס את גופה של הנערה, גזל את תומתה ואת נעוריה, רמס וחילל את כבודה - עומד לפני בית-משפט בישראל, טוען לזכויות, וכמו מבקש הוא שכר בעבור פשע שפשע.
משנתבררו לי העובדות לאשורן, תחושתי הראשונה הייתה - תחושת קרביים חריפה ¬שהמערער אינו זכאי לסעד. תחושה זו לא חל בה כל שינוי. כמותי, כך דומה עליי, חש שופט בית-משפט קמא וחשו אף חבריי שישבו עמי לדין. חילוקי הדעות בינינו אין הם נסבים אלא על הטעם לדחיית בקשתו של המערער. נחלקנו בדעותינו מטעמים תורתיים - ממש תורה לשמה - ועל כך ביקשתי לומר דברים אחדים.