האם קמה ונהייתה בענייננו עילת אי-מסוגלות הורית?
.4כאמור, לא יקום אימוץ ואין נוטלים ילד מאביו ומאמו לאימוץ, אלא אם הסכימו השניים לאימוצו של ילדם בידי זרים, או אם נתקיימה עילה מן העילות המנויות בסעיף 13 לחוק. האב - המערער שלפנינו - דורש לבוא אל זכותו לגדל את בנו, ומסרב הוא בכל תוקף לאימוצו בידי זרים. השאלה הנשאלת היא אפוא, אם קמה ונהייתה אחת מן העילות שבסעיף 13 לחוק. עילה ראשה לענייננו היא זו הקבועה בסעיף 13(7) לחוק, ולפיה רשאי בית-משפט להכריז על ילד להיותו בר-אימוץ, אם נוכח כי:
"ההורה אינו מסוגל לדאוג לילדו כראוי בשל התנהגותו או מצבו, ואין סיכוי שהתנהגותו או מצבו ישתנו בעתיד הנראה לעין על אף עזרה כלכלית וטיפולית סבירה כמקובל ברשויות הסעד לשיקומו".
עילה זו עניינה ב"מסוגלות הורית", והשאלה היא אם "מסוגל" הוא המערער לדאוג לקטן כראוי, או אם אין הוא "מסוגל" לכך "בשל התנהגותו או מצבו". על עילה זו אמרתי במקום אחר, כי לכאורה מדברת היא באם ובאב (לענייננו שלנו - באב בלבד), אך בחינה מקרוב תגלה לנו, ולא להפתעתנו, כי במרכז הבימה ניצב-עומד הקטן, ומעמדו שלו הוא שיקבע - ויכריע - בשאלה אם "מסוגלים" הם האם והאב "לדאוג" לו "כראוי" (ראו חוות-דעתי בפרשת פלונית [2], בעמ' 108-109; כן ראו שם, בעמ' 65-66
- חוות-דעתה של חברתי, השופטת דורנר). ובמקום בו יוכח, אמנם, שהאם והאב אינם מסוגלים לדאוג לילדם כראוי, או אז תקום ותהיה עילת אימוץ שעניינה "אי-מסוגלות הורית".
מה הקשר בין עילת אי-מסוגלות לבין "טובת הילד"? הכול מסכימים כי "טובת הילד" - באשר היא - לא תקים עילת אימוץ. ואולם במקום בו נפגעת "טובת הילד" באורח חמור ביותר, לאמור במקום בו התנהגותו או מצבו של ההורה מרעים עם הילד כדי כך שניתן להעלות על ההורה כי "אינו מסוגל לדאוג לילדו כראוי" - וכי אין סיכוי שהתנהגותו או מצבו ישתנו בעתיד הנראה לעין וכולי - או אז קמה העילה על רגליה יציבות.
שופט בית-משפט קמא סבר כי נתקיימה בו במערער (ובבנו) עילה זו של אי-מסוגלות, ומקצת מחבריי סוברים אף הם כך. בניגוד לדעתם של חבריי אלה, סובר המשנה לנשיא, חברי השופט ש' לוין, כי עילת אי המסוגלות אינה תופסת בו במערער. דעתי כדעת המשנה לנשיא.
.5מה מביא את חבריי לסבור כי הוכחה העילה של אי-מסוגלות הורית? עילת אימוץ של אי-מסוגלות הורית מוכיחים מעשה שיגרה בחוות-דעתם של מומחים. אכן, חוות-דעת כי ייתן מומחה, אין בה בחוות הדעת כדי לחייב את בית המשפט לפסוק כדעתו. האחריות להכרזתו של ילד בר-אימוץ נופלת על שכמו של בית המשפט, והנושא באחריות הוא אף שיכריע על-פי שיקול-דעתו שלו. יתר-על-כן: שאלת המסוגלות ההורית הינה שאלה מעורבת של משפט ושל עובדה, ובעוד שהמומחה יכול שיקבע בנושא העובדה, לא כן הוא בנושא המשפט שבו אמור להכריע בית המשפט. יחד עם זאת, ידענו כי חוות-דעתו של מומחה נודע לה, כעיקרון, משקל רב ביותר - גם אם לא משקל מכריע - ומקומה הוא בכותל המזרח של הכרעת הדין. על כל אלה נוסיף, כי לא שמעתי עד הנה על מקרה שבו הוכרז ילד בר-אימוץ בעילה של "אי-מסוגלות" הורית, על-אף חוות-דעת מומחה שהוגשה מטעם היועץ המשפטי לממשלה, חוות-דעת שלפיה יש להם להוריו מסוגלות הורית. וגם לא יהיה מקרה כזה, שכן בהיעדר חוות-דעת מעין זו לא תוגש כלל בקשה להכרזתו של ילד להיותו בר-אימוץ.