בענייננו שלנו חיווה את דעתו המומחה הנודע רמי א' בר-גיורא ¬פסיכואנליטיקאי של המבוגר והילד - מומחה ששמו יצא אל למרחוק, איש רב-פעלים ורב-ניסיון. לדעתו של המומחה, ראוי הוא שהילד לא יימסר לאביו הביולוגי ¬המערער - ובחוות-דעתו מנמק מר בר-גיורא את מסקנתו זו. אני מכבד את חוות-דעתו של מר בר-גיורא, ואולם אזכור כי האחריות למסירתו - או לאי-מסירתו - של הקטן לידי זרים לפתחי היא רובצת. לא אוכל אפוא לפטור עצמי מאחריות בהישעני אך אל חוות הדעת בלבד. שומה עליי לבחון את חוות הדעת לגופה, ורק בחינה מדוקדקת זו תכוון אותי אל דרך הישר. חברתי, השופטת דורנר, וחברי, המשנה לנשיא ש' לוין, מביאים דברים מתוך חוות-דעתו של מר בר-גיורא, וכל אחד מהם מסיק ממובאה שהוא מביא מסקנות שהוא מסיק. שלא
כמקובל, ושלא כדרך המלך, ארחיק לכת מחבריי ואביא את חוות-דעתו של מר בר-גיורא בשלמותה אתן למומחה לדבר בלשונו ובשפתו ואנו נאזין לדבריו בקשב-רב-קשב. וכה אמר מר בר-גיורא בחוות-דעתו:
" .1לצורך הכנת חוו"ד זו בדקתי את ר' י' (האב - מ' ח') ואשתו א', נפגשתי עם האם המולידה (כך - מ' ח'), אביה ואחותה הבכורה בבתיהם ... ולמדתי את המסמכים שהוגשו לי ע"י הצדדים. כל אלה מספיקים להנחת דעתי המקצועית לשם הכנת חוו"ד זו.
.2הסוגיה הנדונה כאן מעוררת שאלות רבות:
א. מהו הטוב יותר לילד שיהיה מאומץ ללא זיקה ביולוגית או - שיהיה בעל זיקה ביולוגית לפחות לאחד מהוריו? ב. האם מובטחת לו לתינוק אהבת אם מלאה ע"י אשת אביו הביולוגי למרות שהוא פרי בגידה בה? ג. האם חשיפת נסיבות לידתו תהיה אפשרית עבור התינוק באיזשהו שלב לכשיגדל ומה תהיינה תוצאותיה? מתעוררות גם שאלות בעלות אופי מוסרי: ד. האנסת (לדעת המולידה) וגם זכית? ה. היש זכות לאם המוסרת את ילדה לאימוץ להתנות את תנאי אימוצו? .3ראשית אני מבקש לאפיין את אישיותם של ר' י' ואשתו א' שניהם כאחד עסוקים בכמיהה עזה לפרי בטן. במבחן האישיות שערכתי להם (מבחן רורשך) בלטה שכיחות בלתי רגילה של עניינים כגון רחם, אברי רביה ופריון. אצל ר' י' הבחנתי במערכת נפשית כזאת שבה הרצון ליד משלו, פרי זרעו, כה רב עד כי הוא יכול לנצח בקלות שיקולים אחרים בבחינת 'מצוה הבאה בעבירה' או מוטב - 'הכרח חיוני המנצח את ההתלבטות המוסרית'. א' אשתו, נראית לי מועדת לדכדוך ולמובסות בשל עקרותה ומתקשה על כן לבטא בכנות את רחשי לבה בבחינת 'אעשה את הטוב בעיני אישי לפי שאני תלויה בו'. לשאלתי, האם אהבת האם שלה לא תעכר ע"י המחשבה שהתינוק המבוקש הוא פרי בגידה בה ענתה: 'שוכחים'. הסיכום, לצורך עניננו הוא כי שניהם זקוקים באופן נואש, כ"א מטעמיו שלו, לילד ע"מ לגדלו ולהרגיש כ'אחד האדם' בעוד אשר ללא ילד הם חשים ממש נכים ופגומים.
.4מבלי לחוות דעה בעניין האישום באונס התלוי ועומד כנגד ר', אני נוכח עפ"י בדיקתו כי קבלת ההוכחה שהוא פורה ויכול להעמיד צאצא וכי הכמיהה לילד משלו היו יכולים להיות גורמים פעילים ביותר בקשר שנוצר בינו לבין היולדת ובוודאי היו פעילים בבקשתו לקבל לחזקתו את התינוק פרי הקשר הזה. אין לי ספק כי לו נקשרה בינו ובין אשה פוריה התקשרות
של פונדקאות היו הדברים שונים לגמרי עבור א' אשתו, וכי במקרה כזה הפוטנציאל של הפרעה והכבדה על אמהותה העתידה היה קטן לאין ערוך משהוא עשוי להיות בנסיבות שתתקיימנה אם ינתן התנוק לגידולה.
רצונו של ר' בילד הוא כה עז עד שהוא מוכן להבטיח שיעקור את מגוריו למושב ילדותו ושיעשה כל מעשה ובלבד שיזכה בו בילד, מאידך אשתו א' נשמעת ונכנעת לרצונו ללא מתן משקל ראוי להיזק האפשרי עבורה מעקירה כזאת של המגורים ולהתרחקות הנובעת ממנו ממשפחתה ומרצונותיה של משפחתה.
אף כי לפנינו תמונה נדירה של 'יקוב התינוק את ההר' רוחש פה מתחת לפני הקרקע פוטנציאל עשיר של תסבוכות, קשיים ופטולוגיה עבור התינוק ומעשה ההורות של גידולו, אם אמנם יגודל ע"י ר' וא'.
.5התנהגותו של ר' מזכירה לי מאוד את העובר על אמהות חד-הוריות שכמיהתן לפרי בטן יכולה להביאן למעשים הנראים יוצאי-דופן ואינם מתיישבים עם הליכות והגיון יום-יום: ואולם הלך נפש זה של התלהבות לדבר אחד המנצחת כל מה שעומד על דרכה, הלך-נפש המביא לידי קיומו¬של-רך-נולד איננו נמשך תמיד ואיננו מתישב בנקל עם בעיות גדולו של רך-נולד-זה במשך השנים הרבות שתבאנה אחר-כך.
מכל מקום, אף כי אמהות חד הוריות רבות מצליחות במעשה ההורות, ברור כי מנקודת המבט של טובת הילד יש בהורות כזאת מעשה עתיר סיכונים בהשוואה להורות המצויה.
לשון אחרת אני אינני מזהה את עצמת ההסתערות של 'מבצע תינוק' זה של ר' וא' עם הבטחת ההורות הנדרשת לתינוק אשר אם יגודל ע"י ר' - יגדל כשעל גבו שתי חטוטרות לא-קלות: שהוא מזרעו של אביו בלבד ושהוא פרי יחסים הנושאים עליהם האשמות ותרעומות; בריאותו הנפשית של הילד הזה, אם יגודל ע"י אביו הביולוגי, איננה סובלת שיחיה תחת מעטה-הגנה-של- סוד, וכי חטוטרות אלה שהוא נושא וידועות לכל הסובבים אותו תהיינה נעלמות ממנו. האפשרות שאביו יהיה עצור 'בגללו' או 'מפני הרצון בהתקיימותו' יכולה להיות חטוטרת נוספת, מידית וכבדה, שאין להטיל את משקלה על א' שתצטרך לגדלו לבדה לתקופת זמן מכריעה וגורלית להתקשרות שבין אם וילד.
.6מבחינת השיקולים של בריאות הנפש אני רואה איפוא במכלול הסיכונים האפשריים האלה גורם של מועדות לפורענויות שאין בשום אופן להזמינו, שאיננו מתקטן מתוך להט הרצון לילד של ר' ושאיננו קיים בנסיבות של אימוץ, אם כי גם שם מתקיימים קשיים מסוג אחר אבל בהיקף הרבה יותר קטן ועכ"פ אין רישומם פעיל בתקופה של ראשית החיים שהיא תקופה גורלית וקריטית להתפתחות האדם.
.7ועתה אנסה להשיב על השאלות שנשאלו בסעיף השני של חווה"ד.
לשאלה א: בהיות כל התנאים האחרים שווים יתכן שיש יתרון לזיקה ביולוגית להורות אד בלבד; ואולם אין הזיקה הביולוגית כשלעצמה שקולה כנגד יתרונות פסיכולוגיים או העדר סיכונים פסיכולוגיים. (עיין בסוגיה זאת בתרומתם העקרונית והמקובלת של גולדשטיין, אנה פרויד וסולניט בספרם 1979, ,beyond the best interests of the childעמודים 20-17, 98).
שאלות ב ו-ג: אם כי אינני מטיל ספק ברעבון-לאמהות של א' אני צופה סיבוכים רבים בקשר ליכולתה לומר לילד, אם אמנם ימסר לגידולה, את האמת על אמו ועל אביו ועל נסיבות לידתו, אני צופה קשיים רבים לילד אם ימסר כאמור לגדולה ויוותר בנה היחידי, או יצטרפו אליו אחים מאומצים או מפרי בטנה, כפי שהיא מצפה. בכל מקרה צפויים פערים עמוקים בין זיקת אביו וזיקת אמו אליו ואל אחיו העתידיים.
בכל מקרה אני צופה קשיים כבדים לקשר עם א' אם ישב האב במאסר. בכל מקרה יעמדו קשיים רבים לשטן על אהבת האם של א' ושבעתיים יקשה עליה אם תאלץ להתרחק מחברתה התומכת של משפחתה, אם תעקור המשפחה ממקומה. במקרה של מסירתו של התינוק לאימוץ, הוא יוכל להתמודד עם נסיבות לידתו בהיותו בוגר ובלתי תלוי במולידיו: ההתמודדות עם נסיבות אלה בהיותו ילד נראית לי מסובכת ואתגר קשה מדי לר' ול-א' המבקשים לגדלו.
שאלה ד: על מנת לא להיות רדופה ע"י השאלה הזאת יהיה על משפחת ר' וא', אם תגדל את התינוק, להיות ב'גלות' ובסיכון מתמיד של חשיפת הסוד. בכל מקרה ירדוף הסיפור העסיסי את הילד ובין אם ישיג את הסברת הוריו או יגיע אליו אחריה - הוא יהווה, מפני עמדת הסביבה, לחץ טורדני ובעיתי על כל הנפשות הפועלות.
שאלה ה': במקרה של מסירת התינוק לגידולו של האב הביולוגי תגרם פגיעה קשה ומכאיבה למשפחת היולדת שיש בה בין השאר ילדה מאומצת שטובתה דורשת כי מעשה 'מסירה לאימוץ' יחשב כפתרון רצוי ע"י כל הלוקחים בו חלק. במצב הענינים הנדון, הקרבה הבלתי נמנעת של בני כל המשפחות והעדרה של סודיות ואנונימיות המאפינים בד"כ מעשה אימוץ, יכולות להביא - במקרה שהתינוק ימסר לגידולו של אביו הביולוגי - להקשרים בלתי-צפויים מראש של סיבוכים לתינוק נשוא הדיון.
.8על כן אני ממליץ שהתינוק לא ימסר לאביו הביולוגי על אף רצונו העז לגדלו מפני שהסיכונים האפשריים הנובעים ממסירה כזאת הם רבים וקשים ובשום אופן אין להטילם על רך נולד שעתידו הלא-קל עוד לפניו ויש לחפש עבורו את החלופה הפחות מסוכנת והיותר מבטחת - גידול תקין; אין חלופה כזאת זולת אימוץ סגור ואנונימי.
יחד עם זאת אני מאחל לא' שמאמצי האמהות שלה ישאו פרי וכי תשא בידיה הרעבות לתינוק את פרי בטנה, לאשרה ולגאות בעלה ר'".
.6נקרא ונחזור ונקרא בחוות-דעתו של מר בר-גיורא. נקרא ונשאל את עצמנו: האומנם נשתכנענו כי נתקיימה בו במערער עילה של אי-מסוגלות הורית? האומנם יש בה בחוות הדעת כדי ללמדנו כי המערער "אינו מסוגל לדאוג לילדו כראוי בשל התנהגותו או מצבו" כדי כך שניטול ילד מאביו לצמיתות? המומחה ממליץ כי לא ניתן את הילד למערער. אך האם קובע הוא - ומנמק - כי המערער "אינו מסוגל" לדאוג לילד וכולי? אכן, בשל אותו מעשה פשע שהיה, צופה המומחה בדרך גידולו של הילד "קשיים רבים", "קשיים כבדים", "פוטנציאל עשיר של תסבוכות", "קשיים ופטולוגיה עבור התינוק" ועוד; אך האם מגדישים אותם קשיים את הסאה עד שנאמר לקחת ילד מאביו-מולידו ונמסרנו לאחר? האם קשיים - ולו "קשיים כבדים" - יש בהם כדי להקים עילת אימוץ? לדעתי התשובה לשאלה היא בשלילה.
אכן, מר בר-גיורא עושה שימוש לרוב במונחים ובמושגים האומרים לבטא מכשולים ו"סיבוכים" לא מעטים שיתייצבו על דרך גידולו של הילד, אך בכל אלה נזהר הוא ¬כך דומה עליי - שלא לגזור על האב-המערער "אי-מסוגלות" לגידול בנו, כפשוטו של מקרא וכי שמושג זה נתפס בהלכה. מר בר-גיורא הינו מומחה ישר דרך ועתיר ניסיון. מכיר הוא את משפט האימוץ לפניי ולפנים, אך לא שמענו ממנו אלא על "קשיים" או "קשיים רבים" (ובדרכי התבטאות שונות) שיהיו בגידולו של הילד. על "אי-מסוגלות" או על קשיים העולים כדי "אי-מסוגלות" - כפשוטם - לא שמענו. אכן, גם לו דיבר המומחה מפורשות על "אי-מסוגלות" (והוא רומז על כך בעדותו על-פה), לא היה באמירתו זו בלבד כדי להכריע. ואולם היעדרה של אמירה מעין זו זועק בקול, והשתיקה הרת משמעות היא. אין לנו אלא להסיק כי מר בר-גיורא המליץ אמנם את שהמליץ, אך לא מטעמים של "אי-מסוגלות" האב לגדל את בנו, לאמור, אי-מסוגלות במובנה הטכני כפי שנתקבל כהלכה.
על צדי שלי אוסיף, שגם אני - כמוני כמר בר-גיורא - לא נשתכנעתי כי נתקיימה בו באב-המערער עילת "אי-מסוגלות" כפי שעילה זו נתקבלה ופורשה בהלכה עד הנה. מה עשיתי? קיבצתי אל יד את כל עובדות המקרה ועשיתי אותן חטיבה אחת. העמדתי בצדה של אותה חטיבה את תבנית העילה של "אי-מסוגלות" הורית. וכמעשה שופט ניסיתי להכניס את חטיבת העובדות אל מסגרת העילה. ניסיתי פעם - וכשלתי, ניסיתי שוב - ושוב כשלתי. אחרי זאת ניסיתי לעבוד בהיפוך וביקשתי להרכיב את התבנית על חטיבת העובדות. ושוב כשלתי. נמצא לי שלא הרי זו כהרי זו, שזו לעצמה וזו לעצמה. אכן, בנסותי לרווח את ענייננו בגדריו של סעיף 13(7) לחוק, דמיתי בעיניי לאנשי פומבדיתא, שבחריפותם כי רבה היו מכניסים פיל בקוף המחט ("דמעיילין פילא בקופא דמחטא": בבא מציעא, לח, ב [ד] ). ומשידעתי כי פיל יסרב להיכנס בחריר המחט, כה אמרתי: ומה פיל, ולו מקטני-קטנים הוא, לא ייכנס בקופה של מחט - בין מפאת גודלו של הפיל בין מפאת קוטנו של הקוף - כן לא יבוא ענייננו שלנו במשכנו של סעיף 13(7) לחוק.
.7אחרי כל אלה ידעתי בי, שלא הוכח לו לבית המשפט - על-פי מומחים - כי נתקיימה בו במערער עילת אי-מסוגלות לדאוג לילדו כראוי. נוכל לומר, למצער, כי ספק תלוי מעלינו - וספק גדול הוא - אם אמנם קמה ונהייתה עילת אי-מסוגלות. בנסיבות אלו, ובהיעדר חוות-דעת חד-משמעית על היעדר מסוגלות לגדל את ילדו כראוי, קשה בעיניי שנקבע כי נתגלגלה בו באב-המערער עילת האימוץ האמורה בסעיף 13(7) לחוק. אכן, עד שנפסוק כי יש ליטול ילד מאביו-מולידו ונמסרנו לאימוץ אך מפאת אי-מסוגלות האב לדאוג לבנו כראוי, נצפה - על דרך העיקרון - כי מומחה שדבריו מקובלים על בית המשפט יחווה כך דעתו. דבריו של הפסיכואנליטיקאי רמי בר-גיורא מקובלים עלינו כמומחה בין מומחים, אך לא שמענו ממנו באורח ברור וחד-משמעי כי האב-המערער הינו חסר מסוגלות לגדל את בנו כראוי. מכל אלה נדע כי לא הוכחה העילה האמורה בסעיף 13(7) לחוק.
עניינה של העילה הקבועה בסעיף 13(8) לחוק האימוץ
.8אשר לעילה הקבועה בסעיף 13(8) לחוק, היא העילה השנייה שבית-משפט קמא מדבר בה. באין הסכמת הורה, קונה בית-משפט סמכות להכריז על ילד להיותו בר-אימוץ, בנסיבות בהן -
"הסירוב לתת את ההסכמה בא ממניע בלתי מוסרי או למטרה בלתי חוקית".
יגעתי ולא נמצא לי כיצד יוכל ענייננו שלנו לבוא בגדריה של עילה זו. אכן, ככל שנלוש בדבר המחוקק וככל שנבקש למתוח את לשונו לכל צדיה, לא יעלה בידינו לדחוס את העניין שלפנינו אל תוך המסגרת שקבע המחוקק בסעיף 13(8) לחוק. כולנו נסכים כי מעשה המערער בנערה-האם טובל כולו בשחור. יתר-על-כן: האמירה כי מעשהו בנערה בא "ממניע בלתי מוסרי או למטרה בלתי חוקית" - כלשון סעיף 13(8) לחוק ¬לא תהא אלא אמירה רפה שברפה שלא תגיד לנו ולו החצי. ואולם חשוב שנדייק בדבר המחוקק, והרי עניינו אין הוא במעשה שהביא להולדת הילד אלא בסירוב ההורה ליתן הסכמתו להכרזת בנו בר-אימוץ. השאלה הנשאלת היא אפוא, האם סירובו של המערער ליתן הסכמתו לאימוץ בנו נובע ממניע בלתי מוסרי או למטרה בלתי חוקית? לשאלה זו אני מתקשה להשיב כי אכן כן הוא. מעשהו של המערער בנערה היה מעשה רע מכל רע ¬מעשה נבלה ממש - אך לא נוכל לומר כי סירובו לתת הסכמתו להכרזת הילד בר-אימוץ נובע ממניע בלתי מוסרי או בלתי חוקי.
.9בהקשר זה אומר חברי, המשנה לנשיא, כי העילה הקבועה בסעיף 13(8) לחוק אין לה קיום לעצמה, וכי כל כולה אין היא אלא נספחת לעילה מן העילות האחרות המנויות בסעיף 13 לחוק. אני מתקשה להסכים לדעתו של חברי, אך משלא שמענו טיעון בנושא זה, לא אומר דברים אלא לכאורה. ראשית לכול, הוראת סעיף 13(8) לחוק קבועה על פניה כעילה לעצמה - בין גדרותיה - ולא מצאתי בחוק ולו רמז להיותה אך נגררת ונספחת אל עילה מן העילות האחרות. שנית, נתקשיתי להבין מדוע יש לראות עילה זו אך כעילה נספחת. דוגמה המתבקשת לחלותה של עילה זו היא במקום בו דורש אב כי
יישקלו על-ידיו כך וכך אלפים כדי שייתן את הסכמתו להכרזת בנו בר-אימוץ (השוו פרשת קוממי [17]). במקרה זה אפשר תוכח - כמו מאליה - גם עילת אי-מסוגלות (אב מוכן "למכור" את בנו, ניתן להעלות עליו כי עצם מעשהו מעיד שנעדר הוא מסוגלות לגדלו), אך כל אחת משתי העילות - עילת אי המסוגלות ובצדה עילת הסירוב הבלתי חוקי או הבלתי מוסרי - תחיה את חייה שלה, ולא ידעתי מדוע תיתלה האחת על צווארה של רעותה.
אכן, אפשר כי בנסיבות אלו ואחרות תוכח ולו תחילתה של עילה אחרת. למשל: אחת מן העילות המנויות בסעיף 13 לחוק היא זו שבסעיף 13(4), ולפיה "...נמנע (הורה - מ' ח'), ללא סיבה סבירה, מלקיים במשך ששה חודשים רצופים קשר אישי איתו (עם ילדו - ב' ח')". נניח עתה כי נתקיימו באב תנאי סעיף 13(4), אלא שמחדלו נמשך שלושה חודשים בלבד, ולאחר אותם שלושה חודשים דורש האב תשלום תמורת הסכמתו לאימוץ בנו. עילת 13(4) לא הבשילה אפוא, ואילו עילת 13(8) - על פיה הנחתנו - קמה ונהייתה. וראו עוד מסכת העובדות שהוכחה בפרשת קוממי [17] שהזכרנו למעלה. אמת נכון הדבר: קרוב להניח כי בהתקיים עילת סעיף 13(8) תתקיים בה בעת אף אחת מן העילות האחרות המנויות בסעיף 13 לחוק. ואולם לא נמצא לי כי עילת סעיף 13(8) היא בבחינת עילה הרוכבת על גבה של אחת מן העילות האחרות. נהפוך הוא: סבורני כי עילת סעיף 13(8) היא בבחינת חי הנושא את עצמו.
בין כך ובין אחרת: דעתנו הינה זו, שבענייננו לא גלגל המערער עצמו בעילה הקבועה בסעיף 13(8) לחוק.