הייקוב הדין את ההר?
.10איש לא טען כי נתקיימה בו במערער אחת מן העילות האחרות המנויות בסעיף 13 לחוק, ומכאן נדע שתי אלו: אחת, המערער לא נתן הסכמתו להכרזתו של בנו בר-אימוץ כדבר סעיף 8 לחוק; שתיים, ובהמשך לדברינו עד כה: לא נתקיימה בו במערער אף לא אחת מן העילות המנויות בסעיף 13 לחוק. לכאורה אפוא נסתם הגולל על בקשת היועץ המשפטי לממשלה להכרזתו של הילד להיותו בר-אימוץ.
משפט הטבע הוא, כך אמרנו בתחילת דברינו, כי ילד יהיה בהחזקת אמו ואביו ¬ובהרחבת מה: בהחזקת אמו או אביו - וזו תשתית שהחוק בנוי עליה. עתה, משנמצא לנו כי החוק אין בו היתר ליטול ילד מאביו, חוזרים הדברים לראשיתם, והילד אמור אפוא להיות בהחזקת אביו-המערער. אם כך על דרך העיקרון, לא כל שכן שהלכה מפורשת היא כי עילות האימוץ המנויות בסעיף 13 לחוק הן עילות-ואין-בלתן: ע"א 549/75[1], בעמ' 468; ע"א 232/85 [8], בעמ' 13; ע"א 211/89 [9], בעמ' .779כך הוא דין וכך אף ראוי הוא שיהיה דין: ילד לא יילקח מהחזקת הוריו - או מהחזקת אחד מהוריו - אלא אם התיר החוק כי ייעשה כן, ובגדרי אותו היתר בלבד. ויאמר האומר: משפט האימוץ נדמה הוא למשפט העונשין, שזה כזה עניינם של השניים הוא בדיני נפשות.
ומה במשפט העונשין אין עונשין אלא אם כן מזהירין - ובלשונו של חוק המקום:
"אין עבירה ואין עונש עליה אלא אם כן נקבעו בחוק או על-פיו" (סעיף 1 לחוק העונשין, לאחר חוק העונשין (תיקון מס' 39) (חלק מקדמי וחלק כללי), תשנ"ד¬ 1994- כך במשפט האימוץ, שאין נוטלים ילד מאביו או מאמו לצמיתות אלא על-פי דברו המפורש של החוק. עתה, משנמצא לנו כי החוק אינו מתיר ליטול את זה הקטן מאביו-מולידו, מסקנה נדרשת מאליה היא שאסורים אנו לשלול את הקטן מאביו.
.11הפורמאליסטון - נרחיק לכת ונוסיף: הפורמאליסטון חסר הלב - היה עוצר במקום זה ומכריז: הנה הוא הדין, כך הורנו המחוקק - וייקוב הדין את ההר. Justitia et pereat mundus fiat: ייעשה הצדק(?) וייחרב העולם. וחברו של אותו פורמאליסטון - פורמאליסטון אף הוא, אך מעט לב בקרבו - ייאנח ויאמר: -sed lex dura lex: (מה נעשה?) קשה הוא החוק - אך חוק הוא. ואפשר יוסיף עוד ויאמר, כי ראוי הוא שהמחוקק ייתן דעתו וישקול שמא ראוי לתקן את החוק.
אינני מכיר פורמאליסטונים אלה, ולא ייחד כבודי בקהלם. בהתייצבנו אל מול מסקנה זו, מסקנה שלא נוכל להשלים עמה בהיותה "בלתי ראויה ובלתי צודקת בעליל" - כלשונו של חברי, המשנה לנשיא - מסקנה קשה ומכבידה, נעמוד אנו ונשאל: האומנם כורח הוא שנעמוס מסקנה זו על כתפינו השופטים ונכריז כי כך דין? בעלותנו על כס השיפוט נשבענו - נשבע כל אחד מאתנו - "... לשמור אמונים למדינת ישראל ולחוקיה, לשפוט משפט צדק, לא להטות משפט ולא להכיר פנים" (סעיף 6 לחוק-יסוד: השפיטה. בנוסח הקודם שנקבע בסעיף 11 לחוק השופטים, תשי"ג-1953, דיברה שבועת השופט באותה לשון, חוץ מאשר זאת שהשופט נשבע לשפוט "את העם" משפט צדק. לענייננו אין כל הבדל בין נוסחה קמא לבין נוסחה בתרא). שבועה לקיום נועדה, ושבועתנו הייתה לשמור אמונים למשפט ולשפוט משפט צדק. האומנם משפט המדינה הוא כי מערער זה שלפנינו יזכה בילדו? האומנם משפט צדק נעשה אם כך נפסוק? לדעתי לא זה משפט המדינה ולא משפט נעשה אלא משפח אם כך נפסוק. מה תהא אפוא דרכנו, דרך הישר? .12אם נזכה את האב-המערער במבוקשו, כך אמרנו אל לבנו, נחוש בחריפות מכאיבה כי עשינו את אשר לא ייעשה. וגם אם כוונתנו - כוונת הפורמאליסטון - תהא כוונה רצויה, מעשנו לא יהיה רצוי. ועשנו ירחיקנו. כיצד זה אפוא שהאש כך בוערת בלבנו עצורה בעצמותינו - ליתן לרשע רע כרשעתו ושלא לזכות עוול בפרי עוולתו ¬ואילו החוק כמו אוסר את ידינו באזיקים ובנחושתיים ומחייב אותנו, לכאורה, להשאיר את הילד בהחזקת אביו-מולידו? האומנם כוונת החוק - נדייק ונאמר: כוונת המשפט - היא, כי נפסוק בניגוד למצפוננו ולחוש המומחיות המהלך בנו? אינני סבור כך, ואת טעמיי אסביר בסמוך.
.13ראשית לכול נאמר, ששומה עלינו להבחין כבר מראשית, בין המשפט המהותי ¬על עקרונותיו וכלליו - לבין הטכניקה המשפטית שנחזיק בה, אם תרצה: הצינור
שנייצר ודרכו נשאב את הוראות המהות אל בריכת המשפט. חברי, המשנה לנשיא, עמד על כך (בפיסקה 7לחוות-דעתו), ואני מסכים עמו (בכפוף לדברים שנאמר עוד להלן). אכן, אפשר ששאיבת הוראות מהות דרכו של צינור זה או אחר עשויה להשפיע על איכותן ועל תחום התפרסותן של הוראות המהות עצמן - ולו בשוליהן - אך ההבחנה, כשהיא לעצמה, חשובה היא שנעמוד עליה. למותר לומר שעיקר ענייננו הוא במשפט המהותי, וכי הטכניקה להכרה במשפט המהותי אינה אלא טפלה לעיקר. נפתח אפוא במשפט המהותי.
משפט הטבע והאינסטינקט שבאדם: זכותו של הורה לילדו וקיפוחה של הזכות; הרצחת וגם ירשת? .14פתחנו את חוות-דעתנו באמירה כי משפט הטבע הוא המצוי בתשתית דיוננו, וכי משפט הטבע הוא המזין את זכותם של אם ושל אב להחזיק בילדם. על כך אמרנו, כי כל אם - באשר אם היא - זכאית להחזיק בבנה הקטון, לאהוב אותו, ללטף אותו, להאכילו, להשקותו, להחזיקו בזרועותיה ולהלך עמו יד ביד (ע"א 6106/92 [21] , בעמ' 235-236). זו זכותה של אם וזו זכותו של אב. האם זכות זו שמן הטבע זכות מוחלטת היא? האם בראה האלוהים כזכות שאין אחריה ולא כלום? האם זכות היא ללא סייגים בצדה - סייגים שאף הם באים מן הטבע? התשובה לשאלה היא, שאכן יש סייגים בצדה של הזכות, סייגים הנבנים מאותו חומר שיצר את הזכות עצמה. הזכות עצמה, כפי שהעיר חברי, המשנה לנשיא, נבנית על "קול הדם" - כדברי מ"מ הנשיא השופט ש' ז' חשין בפרשת הרשקוביץ [13] - והיא "...אותה ערגת קדומים של אם לילדה, משיכת לבבות שאין לה לא תחילה ולא סוף..." והזועקת עד כלות (ע"א 6106/92 [21], בעמ' 235). אך יש שחל שיבוש במערכת. "אם יכולה שתקפח את זכותה, והתנהגותה יכולה שתלמדנו כי קול הדם נדם" (שם [21], בעמ' 236). "קול הדם" מקים זכות ו"קול הדם" שנדם יכול שיקפח זכות.
כשם שהטבע מקים זכותם של אם ושל אב על ילדם, כן יש בה בהפקרת הילד ובהזנחתו כדי לקפח אותה זכות. על נושא זה עמדנו באריכות במקום אחר ואין צורך שנוסיף. ראו פרשת פלונית [2], בעמ' 109ואילך. אכן, עילות הפקרתו וזניחתו של ילד מנויות במפורש בסעיף 13 לחוק - בפיסקאות משנה (2), (4), (5), (6) ו-(7) -
ואולם בבחינת מהותן של עילות אלו, לא החוק יצרן. מקורן של עילות אלו הוא במשפט הטבע, ממש כזכותו של הורה להחזיק בילדו. אלו השתיים - הזכות וקיפוחה של הזכות - בנות הטבע הן, והן כשטר ושוברו בצדו. כל שעושה החוק אינו אלא לתחום את גבולותיהן של עילות אלו. וכך הוא עושה, בין בהצבתם של גבולות מסוימים וברורים - למשל, אי-מילוי חובות כלפי הילד במשך שישה חודשים רצופים, לא יום חסר - ובין בהצבתן של עילות מסגרת כגון עילת אי המסוגלות.
.15שיטת המשפט מכירה בזכותם של הורים על ילדיהם: בעצם הזכות ובמגבלותיה של הזכות. בהכירה כך בזכות ובסייגיה אומרת שיטת המשפט לאמץ אל חיקה תופעת טבע הטבועה עמוק בטבע האנוש והחיה באשר הם. כך האדם: "כרחם אב על בנים רחם
ה' על-יראיו" (תהילים, קג, יג [ה]), או: "התשכח אשה עולה מרחם בן-ביטנה גם-אלה תשכחנה ואנכי לא אשכחך" (ישעיהו, מט, טו [ו]) (ודוק: הכלל והסייג בצדו). כך גם החיה והעוף: "כנשר יעיר קנו על-גוזליו ירחף, יפרש כנפיו יקחהו ישאהו על-אברתו" (דברים, לב יא [ז]); או: "... גם תנין (תנים) חלצו שד הניקו גוריהן..." (איכה, ד, ג [ח]). זה יצר הקיום וצורך ההישרדות של החי, והמשפט כמו כפוי הוא לאמצו לו (בסייגים אלה ואחרים). ואין זו אלא דוגמה להכרה בטבעו של החי כיסוד במשפט.
דוגמה נוספת - אשר קורצה מאותו חומר - תימצא בדוקטרינת ההגנה העצמית. יצר הקיום וההישרדות שבאדם (ובחיה) יביא אדם להתגונן מפני תוקפו - ולו בתקיפת התוקף - וההכרה בדוקטרינת ההגנה העצמית כהגנה במשפט הפלילי אינה אלא הכרת המשפט בתופעת טבע. המשפט הפלילי מכיר מאז ומקדם בדוקטרינת ההגנה העצמית כהגנה מפני אישום בפלילים, ובכך אימץ אל חיקו את האינסטינקט הטבוע בכל אחד מאתנו להתגונן מפני התוקפים אותנו. כך הוא עקרון ההגנה העצמית בעניינו של הפרט. הלכה שנקבעה בפרשת ירדור [18] הינה, בעיקרה, החלת דוקטרינת ההגנה העצמית גם על המדינה ועל החברה; אם תרצה: הרחבת דוקטרינת ההגנה העצמית המוכרת בתחומו של הפרט, לזכותה של המדינה להגן על עצמה מפני הקמים עליה לכלותה. ומה הפרט זכאי להן על עצמו מפני תוקפיו, כן היא זכותה של המדינה להגן על עצמה מפני תוקפיה ¬תוקפיה מן החוץ ותוקפיה מפנים. דוגמה נוספת בהקשר ענייננו עתה תימצא בהגנת הצורך, והרי גם הגנה זו הינה הכרה באינסטיקנט שבאדם, האינסטינקט להיחלץ להגנת עצמו (או זולתו). בהקשר זה ראוי שנזכיר את מצוות השמירה על השבת, והיא מצווה מן הנעלות שבמצוות: "זו מצוות שבת שהיא שקולה כנגד כל מצוותיה של תורה" (ירושלמי, ברכות, א, ה [ט]). ובכל זאת, תיסוג מצווה זו מפני פיקוח נפש:
"...היה רבי ישמעאל ורבי עקיבא ורבי אלעזר בן עזריה מהלכין בדרך, ולוי הסדר ורבי ישמעאל בנו של רבי אלעזר בן עזריה מהלכין אחריהן. נשאלה שאלה זו בפניהם: מנין לפיקוח נפש שדוחה את השבת? ...אמר רבי יהודה אמר שמואל:... 'וחי בהם' - ולא שימות בהם..." (יומא, פה, א-ב [י]).
תורה ומצוותיה ניתנו כדי שיחיו בהם ולא כדי שימותו בהם. יעבור אפוא על לאו של שמירת שבת ויחיה. הנה הוא יצר הקיום וההישרדות והנה היא העטיפה העוטפת אותו. ראו עוד ע"א 1212/91 קרן לב"י ואח' נ' פ' בינשטוק ואח' וערעור שכנגד [22], בעמ' 721ואילך.
נזכיר לבסוף את דוקטרינת ההגנה על החזקה, שאף היא אמורה ליתן ביטוי לאינסטינק שבאדם. וכך בלשונו של אוליבר וונדל הולמס בספרו על המשפט המקובל האנגלי: 213( 1881,boston) w. Holmes, the common law:
Those who see in the history of law the formal expression of the" development of society will be apt to think that the proximate ground Tical thing, must found itself on actual forces. It is certain ideal or theory of government is generally entertained. Law, of law must be empirical, even when that ground is the fact that a-being a prac Quite enough, therefore, for the law, that man, by an instinct which he Striking example, will not allow himself to be dispossessed, either shares with the domestic dog, and of which the seal gives a most By force or fraud, of what he holds, without trying to get it back , surrender without a murmur. As long as the instinct remains, it will but it would be totaly immaterial if it should condemn it and bid us again. Philosophy may find a hundred reasons to justify the instinct ,thn to leave people to themselves. If it should do otherwise, be more comfortable for the law to satisfy it in an orderly manner ."it would become a matter for pedagogues, wholly deviod of reality דבריו של שופט חכם זה מסבים עצמם, אמנם, על הגנת החזקה, אך למותר לומר שהגיונם יחול על אינסטינקטים אחרים שבאדם אף הם. מילת הצופן היא האינסטינקט שבאדם, אינסטינקט שהמשפט מאמץ אל חיקו, בונה הגנה סביבו ומעטה עליו גלימת זכות.
.16דיברנו עד כה באינסטינקט שבאדם כגורם ליצירתן של זכויות (וחבויות) במשפט. בצדו של האינסטינקט ובעוצמה דומה לו מכוון את התנהגותנו המוסר: עיקרי יסוד במוסר, כוחות, תחושות ודרכי התנהגות של בני חברה ביניהם לבין עצמם. מקצת מן החובות המוסריות לובשות מחלצות של זכויות וחובות במשפט - זכויות וחובות המוגדרות והניתנות לאיתור בנקל - ומקצתן מרחפות בחלל עולמנו, עולם המשפט, בלא שעיגנו עצמן בזכויות ובחובות מוגדרות וידועות מראש. ענייננו שלנו משייך עצמו לחובות מוסר אלו האחרונות. ודוק: אנו השופטים, אין אנו אומרים לבדות מלבנו חובות מוסר, כמו יצרנו בהבל פה חובות וביקשנו להעטות עליהן גלימת משפט. כל שעושים אנו הוא, שאנו נותנים ביטוי משפטי לתחושות בני החברה, תחושות חריפות הנבנות על יסודות מוסר המשותפים לכל בני אנוש ועל עיקרי מוסר המאפיינים את החברה שבה אנו חיים.
.17ענייננו שלנו הוא בתחושה המחלחלת בנו, תחושה חריפה של עוול מוסרי אשר נעוול - לנערה-האם, למשפחתה, לבני החברה שבה אנו חיים ולנו עצמנו - אם אך ניעתר למערער וניתן את בנו בידו. והקושי הוא בכך, שאם ניתן את הילד בידו של המערער - על-אף קריאות הייאוש של הנערה-האם - נזכה עוול בפרי עוולתו, לקלוננו ולקלון החברה שבה אנו חיים. "הרצחת וגם-ירשת", כך הורה ה' את אליהו התשבי כי יזעק נוכח פני אחאב על דבר נבות היזרעאלי. כך אמנם זעק אליהו, וכך נקצב עונשם של אחאב ושל איזבל אשתו:
"ויהי דבר-ה' אל-אליהו התשבי לאמר: קום רד לקראת אחאב מלך-ישראל אשר בשמרון הנה בכרם נבות אשר-ירד שם לרשתו: ודברת אליו לאמר כה אמר ה' הרצחת וגם-ירשת ודברת אליו לאמר כה אמר ה' במקום אשר לקקו הכלבים את-דם נבות ילקו הכלבים את-דמך גם-אתה:... וגם-לאיזבל דבר ה' לאמר הכלבים יאכלו את איזבל בחל יזרעאל: המת לאחאב בעיר יאכלו הכלבים והמת בשדה יאכלו עוף השמים:" (מלכים א, כא, יז-יט, כג-כד) [יא]).
עונשו של אחאב היה כאשר דיבר ה'. אחאב נהרג במלחמה עם ארם, וסופו היה כדבר הנבואה:
"וימת המלך (אחאב - מ' ח') ויבוא שמרון ויקברו את-המלך בשמרון: וישטף את-הרכב על ברכת שמרון וילקו הכלבים את-דמו והזנות רחצו כדבר ה' אשר דבר:" (מלכים א, כב, לז-לח [יא]).
וגם איזבל - אשר יזמה וביצעה את הרצח המשפטי של נבות היזרעאלי - הגיעה עיתה, כדבר ה' מפי אליהו התשבי:
"ויבוא יהוא יזרעאלה ואיזבל שמעה ותשם בפוך עיניה ותיטב את-ראשה ותשקף בעד החלון: ויהוא בא בשער ותאמר השלום זמרי הורג אדניו: וישא פניו אל-החלון ויאמר מי אתי מי וישקיפו אליו שנים שלשה סריסים: ויאמר שמטוה וישמטוה ויז מדמה אל-הקיר ואל-הסוסים וירמסנה. ויבא ויאכל וישת ויאמר פקדו-נא את הארורה הזאת וקברוה כי בת-מלך היא: וילכו לקברה ולא מצאו בה כי אם-הגלגלת והרגלים וכפות הידים: וישבו ויגידו לו ויאמר דבר-ה' הוא אשר דבר ביד-עבדו אליהו התשבי לאמר בחלק יזרעאל יאכלו הכלבים את-בשר איזבל: והייתה נבלת איזבל כדמן על-פני השדה בחלק יזרעאל אשר לא-יאמרו זאת איזבל:" (מלכים ב, ט, ל-לז [יב]).
לא יקום ולא יהיה, שאדם ירצח ויירש את קורבנו. וציווי מוסרי זה הפך מכבר לציווי משפטי מן המניין. וכבר היו דברים בימיו של אדם הראשון. קין רצח את הבל, ואולם גם בהיוותרו לבדולא זכה קין בברכת ה' אשר ניתנה אך להבל.
ובדומה לו מעשה דויד, בת-שבע ואוריה החתי. בת-שבע הרתה לדויד בעוד היא נשואה לאוריה החתי, וכדי שלא יימצא חייב בידי אדם הורה דויד את אנשיו לאמור: "... הבו את-אוריה אל-מול פני המלחמה החזקה ושבתם מאחריו ונכה ומת" (שמואל ב, יא, טו [ג]). אוריה נהרג במלחמה, ולאחר עבור ימי האבל "וישלח דוד ויאספה (את בת-שבע -מ' ח') ותהי-לו לאשה ותלד לו בן וירע הדבר אשר-עשה דוד בעיני ה'" (שמואל ב, יא, כז [ג]). אחרי הדברים האלה משל נתן הנביא את משל כבשת הרש, ועונשו של דוד נקצב לאמור: "...הבן הילוד לך מות ימות" (שמואל ב, יב, יד [ג]). והעונש לא איחר לבוא:
"...ויגף ה' את הילד אשר ילדה אשת-אוריה לדוד ויאנש: ויבקש דוד את-האלוהים בעד הנער ויצם דוד צום ובא ולן ושכב ארצה: ויקמו זקני ביתו
עליו להקימו מן-הארץ ולא אבה ולא-ברא אתם לחם: ויהי ביום השביעי וימת הילד..." (שמואל ב, יב, טו-יח) [ג].
דוד אהב את ילדו - כאהוב אב את בנו - אך ילדו נלקח ממנו והוא לא ראה אותו עוד. בימי קדם נגזר על הילד כי ימות. בימינו יחיה הילד. ואולם כשם שמלך ישראל לא זכה בילדו, כן לא יזכה המערער בילדו שלו. הרצחת וגם ירשת? .18לא יהיה כן במקומנו, שאדם ירצח ויירש את קורבנו, ולא נקבל - על דרך העיקרון - שאדם יעוול ויימצא נשכר בעוולתו. ביטוי משפטי ברור ונחרץ לציווי מוסרי זה ניתן בפסק הדין בפרשת [35] ,riggsשבו נקבע כי נכד שרצח את סבו לא יזכה בירושת הסב על-פי צוואה שכתב הסב לזכות הנכד. על-פי החוק - כלשונו - היה הנכד זכאי לרשת את סבו, והרי הסב כתב צוואה לזכותו. אף-על-פי-כן, כך קבע בית המשפט, בעצם מעשה הרצח הפקיע הנכד את זכותו לרשת את סבו. וכל כך למה? אמר השופט ארל דברים אלה, שמאז נאמרו נחרתו ונקבעו לזיכרון דורות. חברי, המשנה לנשיא, מביא את הדברים ואני אחזור עליהם: ...All laws, as well as all contracts may be controlled in their" operation and effect by general, fundamental maxims of the common Take advantage of his own wrong, or to found any claim upon law. No one shall be permitted to profit by his own fraud, or to These .his own iniquity, or to acquire property by his own crime Universal law administered in all civilized countries, and maxims are dictated by public policy, have their foundation in .( 190ibid., at) "have nowhere bee superseded by statutes והמשיך השופט ארל ואמר עוד דברים אלה, שם: He therfore murdered the testator expressly to vest himself with an" estate. Under such circumstances, what law, human or divine, will allow The will spoke?And became operative at the death of the testator. He caused that death, him to take the estate and enjoy the fruits of his crime And thus by his crime made it speak and have operation. Shall it speak and If he had met the testator and taken his property by? If he had gone to the testator's house, and by force compelled him, force, he would have no title to it. Shall he acquire title by murdering operate in his favor?Him ,the law would not allow him to hold it. But can he give effect and or by fraud or undue influence had induced him, to will him his property To answer these? Questions in the affirmative it seems to me would be a reproach to the operation to a will by murder, and yet take the property ."jurisprudence of our state, and an offense against public policy ניתן דעתנו לארבעת סימני השאלה בדבריו של השופט ארל, סימני שאלה הבאים
בסופן של ארבע שאלות רטוריות. דרכו של בית-משפט היא לפסוק ולהכריע. אין זו דרכו לשאול שאלות רטוריות. בוודאי לא ארבע שאלות רטוריות בזו אחר זו. אכן, שאלות רטוריות אלו מעידות על רגשת לבו של השופט, על הסערה שנתחוללה בקרבו, על החלטתו הנחרצת שלא להתיר לשיטת המשפט לעבור על לאו מוסרי של "הרצחת וגם ירשת?". ראו עוד . Mod. L. Rev 16"when can a murderer inherit" , h. L. Hahlo102- 100(1953).
השופט ארל הסתמך על דברי חכמים שונים ועל פסיקת בתי המשפט. את הטרגדיה של נבות היזרעאלי לא הזכיר. אף לא את הדרמה הטראגית של אוריה החתי. אנו נזכירם והרי הם שלנו ומשלנו. אבותינו סיפרו לנו בילדותנו מעשי קדם אלה, ולימים קראנו אותם בספרנו, ספר התנ"ך. בנינו עצמנו עליהם. מורשתנו הם. מוסרם הוא מוסרנו, והם עמוד האש ועמוד הענן שיוליכונו הדרך.
לסיום נביא מדברים שאמרנו במקום אחר באשר לטיבו של חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. חוק יסוד זה, כך סברנו אז וכך סבורים אנו אף כהיום הזה, נועד בעיקרו ליתן ביטוי לזכויות שרכשנו - רכשנו כולנו ורכש כל אחד מאתנו - מן הטבע במישרין. וגם לאחר היות חוק היסוד שואבות זכויות היסוד את עוצמתן המוסרית והחברתית לא מן החוק אלא מן האור, מן החום ומן העוצמה הגנוזים בהן בהיותן בנות הטבע:
"...לעתיד לבוא נזכיר את חוק היסוד - נזכיר אותו ונסתמך עליו - כמסמך שבו מאוגדות זכויות יסוד. ואולם נדע ונשמור שני אלה: אחד, כי אותן זכויות לא נולדו עם חוק היסוד, וכי חוק היסוד - בעיקרם של דברים - אמר אך לתת ביטוי חרות לזכויות 'טבעיות' שהיו קיימות לפניו. ושניים, כי את עוצמתן המוסרית והחברתית שואבות זכויות היסוד לא מחוק היסוד באשר הוא אלא מתוך עצמן - מן האור, מן העוצמה ומן החום הגנוזים בהן - והרי הן כאותו סנה הבוער באש ואיננו אוכל. והסנה עמנו מאז ומקדם. אחרים יאמרו, כי זכויות היסוד בנות הן להשקפתנו המוסרית והחברתית, ומכאן כוחן. בין כך ובין כך, עוצמה וכוח היו בהן בזכויות היסוד כבר לפני היות חוק היסוד, וגם באותה עת לא היה דבר ש'כפה' את בתי המשפט להחליט כפי שהחליטו - או שמנע אותם מהחליט אחרת. בבחינת מהותם של דברים, לא מצאתי מה נשתנה מאז ועד עתה, לאחר היות חוק היסוד" (בש"פ 537/95 גנימאת נ' מדינת ישראל [23], בעמ' 401).
ראו עוד: בש"פ 1986/94 מדינת ישראל נ' עמר 24], בעמ' 141; ע"א 3077/90 פלונית ואח' נ' פלוני [25], בעמ' 592, 594; מ' מינרבי, "jus naturale" המשפט ג (תשנ"ו) .403
.19כל כך למהותם של דברים; שאלה ובצדה תשובה: על דרך העיקרון, לא ניתן ידנו לקביעת הלכה שתורה כי יכול שאדם ירצח ויירש, שעוול יעוול ויימצא נשכר בעוולתו. שאלה נוספת - שאלה לעצמה - היא, כיצד ימצא ציווי מוסרי זה של "הרצחת וגם ירשת?" דרכו אל משפט הארץ? אם כך ככלל, לא כל שכן נוכח ההלכה שעילות האימוץ
המנויות בסעיף 13 לחוק מהוות רשימה סגורה של עילות, אלא אם נתן אב את הסכמתו לאימוץ ילדו בידי זר; והמערער לא נתן את הסכמתו. חברי, המשנה לנשיא, מדבר על שתי דרכים לשילובו של הכלל במשפט הארץ: הדרך האחת היא דרך הפרשנות והדרך האחרת היא דרך מילוי חסר. הבו נעמוד על שתי דרכים אלו, אחת לאחת, ונפתח בדרך הפרשנות.