(1) נערך הסכם בכתב, בין אם נושאת להורים מיועדים, אשר אושר על-ידי ועדת אישורים בהתאם להוראות חוק זה;
...
הצורך בקיומם של "הורים מיועדים" – קרא, בני-זוג, איש ואישה, המבקשים להיות הורים לילד בהליך של פונדקאות – מהווה תשתית לכל חוק הפונדקאות כולו והנחת-יסוד לכל ההסדרים שבו. אכן, המושג "הורים מיועדים" חוזר ונשנה עוד ועוד – במפורש או במשתמע – בהוראות החוק, עד שלא נותר ספק בלב הקורא כי עניינו של חוק הפונדקאות הוא רק – ואך-ורק – באישה ואיש בני-זוג. ראו, למשל, הוראות הסעיפים 4(א)(5), 9 עד 13 ו-19(א) לחוק. לאזכור מיוחד ראויה הוראת סעיף 2(4) לחוק, ולפיה הסכם לנשיאת עוברים חייב שיהיה צד לו "אב מיועד":
הסכם לנשיאת עוברים 2. השתלת ביצית מופרית שמטרתה התעברות אם נושאת על-מנת למסור את הילד שיוולד להורים מיועדים לא תבוצע אלא בהתקיים כל אלה:
...
(4) הזרע המשמש להפריה חוץ-גופית הוא של האב המיועד, והביצית אינה של האם הנושאת;
...
פירוש: לעולם חייב שיהיה "אב מיועד" – בן-זוג של אם מיועדת – והשניים יחדיו יהיו "הורים מיועדים". לא נמצא לנו בחוק ולו קצֵה-קצהו של רמז לאפשרות קיומו של הורה מיועד יחיד – בין איש בין אישה – שלא כחלק בלתי נפרד מ"הורים מיועדים" שהם איש ואישה שהם בני-זוג כהגדרת "הורים מיועדים". בשים-לב להקשר הדברים גם לא יחול על ענייננו הכלל הקבוע בסעיף 5 לחוק הפרשנות, תשמ"א-1981, ולפיו "האמור בלשון יחיד – אף לשון רבים במשמע, וכן להיפך". אכן, כהוראת סעיף 1 לחוק הפרשנות הוראותיו תחולנה "...[]אם אין בענין הנדון או בהקשרו דבר שאינו מתיישב עם חוק זה...", ובענייננו יש-ויש גם בעניין הנדון גם בהקשרו דבר שאינו מתיישב עם הוראת סעיף 5 לחוק הפרשנות.
15. לשון החוק תלמדנו אפוא – ובאורח חד-משמעי – כי תהליך של פונדקאות יכול שיתקיים רק אם ההורים המיועדים הינם איש ואישה שהם בני-זוג. אישה לבדה וכמותה איש לבדו; אישה ואישה וכמותן איש ואיש – כל אלה אינם בני-כושר על-פי חוק הפונדקאות לקיים תהליך של פונדקאות, וממילא אין הם זכאים לקבל את אישורה של ועדת האישורים לתהליך של פונדקאות. זו לשונו החד-משמעית של החוק, ותכליתו של החוק תילמד מלשונו. אכן, גם העותרת מסכימה כי זו לשון החוק כפשוטה, וכדברי באי-כוחה (בסעיף 59 לסיכומיהם בכתב):
על-פניו, קריאת החוק אינה סובלת את האפשרות של העותרת כמועמדת ליהנות מפונדקאות במטרה להוליד ילד טבעי.
16. חרף דברו המפורש והברור של החוק מציגה העותרת לפנינו דרכי פרשנות שונות ומשונות, ולפיהן אין בה בלשון החוק כדי לשלול יכולת מאישה ללא בן-זוג להפוך אֵם מיועדת. בחנתי טענות אלו, ואולם לא נמצא לי כי ניתן ללכת בדרכי העותרת בלא לְעַקֵּם את הכתוב. אכן, לשון החוק ברורה. בבני-זוג, איש ואישה, מדבר הכתוב, ולא עוד אלא שתנאי הוא – כפי שראינו – כי "הזרע המשמש להפריה חוץ-גופית הוא של האב המיועד" (סעיף 2(4) לחוק). לרקע הוראת-חוק זו, כיצד ניתן לטעון ברצינות כי נשים ללא "אב מיועד" כשירות לעשות הסכם פונדקאות כ"הורים מיועדים"? אמנם כן: לכאורה, אין זה תנאי מוקדם ש"הורים מיועדים" יהיו בני-זוג נשואים; החוק אינו מחייב מפורשות כי בני-הזוג יהיו נשואים, והטוען יכול שיטען כי "הורים מיועדים" יכולים שיהיו בני-זוג שאינם נשואים, ואולם לעולם חייבים שיהיו איש ואישה שהם בני-זוג.
17. קריאה בהליכי היווצרותו תלמדנו כי מעיקרו נועד החוק לפתור בעייתם של בני-זוג חשוכי-ילדים שאינם יכולים להפוך הורים בדרכי הטבע הרגילות. אמר על כך שר הבריאות, חבר-הכנסת אפרים סנה, בעת שהציג את החוק לקריאה ראשונה בכנסת (ד"כ 151 (תשנ"ו) 1196, ישיבה מיום י"ח בכסלו תשנ"ו, 11.12.1995, עמ' 1197):
...יצרנו חוק שמאפשר לנו לפתור לעשרות זוגות – וכרגע מספרם נאמד ביותר מ-30 זוגות – לפתור לאותם זוגות חשוכי ילדים את הבעיה שלהם, בלי שיצרנו מציאות חברתית לא רצויה ובלי שעברנו על דברים שהם בבחינת בל יעבור אצל הציבור הדתי.
...
אני חושב שתפקידה של ממשלה הוא לפתור בעיות לאזרחיה, וכך נהגנו. עשינו מאמץ גדול, מאמץ תחיקתי, מחשבתי, הגם שמספר המשפחות שסובלות מהעניין הזה איננו גדול. אבל גם אם הוא מספר קטן, גם אם מדובר ב-30 או קצת יותר משפחות, חובתנו, כל עוד הטכנולוגיה הרפואית מאפשרת זאת, לפתור להם את הבעיה.
ראו עוד דברי יושב-ראש ועדת העבודה והרווחה של הכנסת, חבר-הכנסת יוסי כץ, בעת שהציג את החוק לקריאות השנייה והשלישית (ד"כ 154 (תשנ"ו) 4974, ישיבה מיום ט"ז באדר תשנ"ו, 7.3.1996, בעמ' 4975-4974). כן היו דבריהם של חברי-הכנסת האחרים. חברי-הכנסת לא שללו בדבריהם מפורשות – כלא ראויה – אפשרות שאֵם מיועדת ללא בן-זוג תהא כשירה לעשות הסכם פונדקאות עם פונדקאית. ואולם גם זו אמת, שהן בהצעת חוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור ההסכם ומעמד היילוד), תשנ"ו-1995 הן בדברים שנאמרו במליאת הכנסת נדרשו הכותבים והדוברים אך להורים מיועדים שהם בני-זוג חשוכי-ילדים. אשר לדיוניה של ועדת העבודה והרווחה ראו פיסקה 46, להלן.
18. ואולם בכך לא סגי. יכול שיימצא מי שיקום ויטען כך: אכן, על-פי הוראות החוק כפשוטן, לא תקום ולא תהיה פונדקאות אלא בהתקיים הוראות החוק כולן, ובהן ההוראה כי חייב שיהיה הסכם פונדקאות, וכי צד להסכם זה יהיו "הורים מיועדים". כך על-פי הוראות חוק הפונדקאות. ואולם מה טעם לא נכיר בהסכם פונדקאות שלא על-פי החוק? מדוע לא נכיר בהסכם שצד לו יהיה אך הורה מיועד, אישה המבקשת לעצמה ילד מגופה-שלה? אלא שגם פתח מילוט צר ותאורטי זה סגר המחוקק על מסגר ובריח. וכך, בצד הוראות החוק שהזכרנו בדברינו לעיל – הוראות-חוק המדברות רק, ואך-ורק, בתהליך פונדקאות המכיל הסכם שצד לו הם איש ואישה בני-זוג – מוסיף החוק וקובע כי לא יקום ולא יהיה תהליך של פונדקאות אלא על-פי החוק, ועל-פי החוק בלבד. וכלשון החוק בסעיף 7 בו:
ביצוע הסכם לנשיאת עוברים 7. לא תבוצע הפריה חוץ-גופית והשתלת ביצית מופרית אלא במחלקה מוכרת ועל יסוד הסכם לנשיאת עוברים שאושר כאמור.
הנה-כי-כן, רק "הורים מיועדים" – איש ואישה שהם בני-זוג – יכולים שיהיו צד להסכם פונדקאות עם אֵם פונדקאית, ומוסיפה הוראת סעיף 7 לחוק ומודיעה אותנו מפורשות כי לא יקום תהליך פונדקאות אלא על-פי האמור בחוק. משלימה את ההסדר
הוראת סעיף 19(א) לחוק, ולפיה תהליך פונדקאות שלא על-פי החוק הוא עבירה פלילית שעונשה בצדה:
עונשין 19. (א) המבצע השתלה של ביצית מופרית במטרה להביא להתעברות אם נושאת על-מנת למסור את הילד שלא בהתאם להוראות חוק זה, או בקשר עם ביצוע הסכם לנשיאת עוברים שלא אושר בידי ועדת האישורים או בניגוד לתנאים שקבעה, דינו – מאסר שנה אחת.
אם נתכוון החוק לקבוע הסדר ממצה בנושא הפונדקאות, קרא לענייננו: כי רק בני-זוג אישה ואיש יכולים שיהיו הורים מיועדים, מה היה יכול עוד לומר ולא אמר? אכן כן: החוק הבהיר הבהֵר-היטב שכוונתו היא לקבוע הסדר ממצה בנושא הפונדקאות, וכי לא יקום ולא יהיה הסדר פונדקאות אלא על-פיו. ועל-פי החוק לא תוכל אישה באין בן-זוג להיות "אֵם מיועדת". תכלית החוק הייתה – והינה – לפתור בעיותיהם של בני-זוג, איש ואישה, חשוכי-ילדים, ובעיות אלו בלבד. החוק לא נתכוון לפתור בעיותיה של אישה חשוכת-ילדים שאין לה בן-זוג, אף לא בעיותיהם של איש שאין לו בת-זוג או של כל בני-זוג אחרים. בדל"ת אמותיו של החוק לא תוכל העותרת אפוא למצוא מזור לכאבהּ.
19. בדברים שאמרנו זה עתה תימצא תשובה לטענה נוספת המועלית בידי העותרת. הטענה היא כי היעדר הסדר בעניינה של אישה ללא בן-זוג אינה אלא לאקוּנה, וכי שומה עליו על בית-המשפט למלא חסר זה שנתגלה בחוק. טענת הלאקונה אין בה ממש. לאקונה פירושה היעדר הסדר, והיפוכה של לאקונה הוא הסדר – הסדר חיובי או הסדר שלילי – במפורש או מכללא. לשון אחר, הסדר – חיובי או שלילי – שולל, על-פי עצם הגדרתו, קיומה של לאקונה. והנה, בענייננו-שלנו ראינו שהמחוקק שלל מפורשות תהליך פונדקאות שלא על-פי הוראות החוק. הסדר ספציפי ומיוחד שנקבע בחוק לפונדקאות – כך מורה אותנו המחוקק – הסדר ייחודי הוא, ואין תהליך פונדקאות אחר בלתו. באומרו את שאמר, ובדרך שאמר דברים שאמר, לימדנו המחוקק כי לא נפלה לאקונה בחוק. ודוק, באומרנו כי אין בו בחוק לאקונה, לא אמרנו אלא כי לא נפלה בחוק לאקונה משפטית. לא אמרנו כי לא נפלה בחוק לאקונה מוסרית; כי לא נעשה לעותרת ולכשכמותה עוול מוסרי. פירוש החוק הוא המוליך אותנו אל מסקנה שהסקנו, ומסקנה זו מחייבת אותנו.
20. לסיכום, השאלה הראשונה שעליה נחלקו בעלי-הדין הייתה אם הסדרים שקבע חוק הפונדקאות ניתן להחילם על נשים שאין להן בן-זוג. ראו פיסקה 7 לעיל. דנו בסוגיה ותשובתנו לשאלה היא בשלילה. אישה, כעותרת, שאין לה בן-זוג לא יימצא סעד לכאבהּ בגדרי חוק הפונדקאות.
השאלה השנייה: לעניינה של פונדקאות – היש הצדקה עניינית
להבחין בין אישה שיש לה בן-זוג לבין אישה שאין לה בן-זוג?
21. משנמצא לנו כי חוק הפונדקאות אינו מאפשר להחילו על אישה שאין לה בן-זוג, באים אנו אל השאלה השנייה, והיא: האִם יש בנמצא הצדקה עניינית להבחין – לעניין הסכם פונדקאות – בין אישה המבקשת להיות "אם מיועדת" ואין לה בן-זוג – והיא העותרת – לבין אישה שיש לה בן-זוג, ובני-הזוג יחדיו מבקשים להיות "הורים מיועדים"? האם הסדר, ולפיו חל חוק הפונדקאות אך על אישה שיש לה בן-זוג, ואין הוא חל על אישה שאין לה בן-זוג, האם הסדר זה אינו גורם עוול לאישה שאין לה בן-זוג? האם הסדר שיצר חוק הפונדקאות, ולפיו נמצאה תקנה אך לבני-זוג אך לא לאישה בלא בן-זוג – אישה יחידה – האם הסדר זה אין בו הפליה לרעה – הפליה פסולה – של אישה בלא בן-זוג? שאלה זו, להבדילה משאלת פירושו של החוק, שאלה ערכית היא. אכן, גם פירושו של חוק כורך שיקולים ערכיים וידענו זאת מכבר. אלא שבפירושו של חוק כלואים אנו בלשונו של החוק, ורשאים אנו לנוע אך בדל"ת אמותיהן של מסגרות שיצר עבורנו הכתוב. לא כן הוא בנושא ההפליה בטהרתו, שטובלים אנו אך בשיקולים ערכיים בלבד (ערכיות יחסית, כמובן). השאלה הנשאלת היא אפוא אִם בהיות העותרת אישה בלא בן-זוג מפלה אותה החוק לרעה ביחס לאישה שיש לה בן-זוג.
22. מעשה של הפליה הוא, כך למדנו, יחס בלתי שווה כלפי שווים במקום שהשוויון הוא מגופו של עניין. יחס בלתי שווה כלפי שווים לוקה בהיעדר הגינות, ואנו, שמבקשים אנו להיות הגונים והוגנים ביחסנו לזולתנו, נעשה ממילא כמיטבנו שלא להפלות בין שווים. כך ביחסנו לזולת בחיי היומיום וכך בקביעתן של נורמות להסדר נורמטיבי של יחסי-אנוש בחברה. ראו, למשל: בג"ץ 678/88 כפר ורדים נ' שר האוצר [3], בע'מ 508-507; בג"ץ 7111/95 מרכז השלטון המקומי נ' הכנסת [4], בעמ' 503-502; בג"ץ 6845/00 ניב נ' בית-הדין הארצי לעבודה [5]; י' זמיר, מ' סובל "השוויון בפני החוק" [35]. והשאלה שלענייננו שאלה היא: האם הופלתה העותרת לרעה ביחס לאישה שיש לה בן-זוג שעה שבני-הזוג יחדיו מבקשים להיות "הורים מיועדים"?
23. ההבחנה הנדרשת מן החוק הבחנה היא בין איש ואישה שהם בני-זוג לבין אישה יחידה. אלה מבקשים להיות אֵם ואב לילד וזו מבקשת להיות אֵם לילד. משאלתם של בני-הזוג נענית, ומשאלתה של האישה היחידה נדחית. הנה היא העותרת, הנה היא שכנתה: השתיים פוריות אך אין הן יכולות להרות. כשהן לעצמן, זהות הן בכול: מבחינת הבריאות, מבחינה כלכלית, מבחינה רגשית. השתיים זקוקות וכמהות עד-ייאוש לילד. בכך נבדלות הן השתיים: שלשכנה יש בן-זוג ולעותרת אין בן-זוג. מטעם זה – ומטעם זה בלבד – נענית השכנה לטובה, ואילו העותרת נדחית ושלא-לטובה. הגורם המכריע הוא הימצאותו של בן-זוג. והשאלה הנשאלת ממילא היא מדוע יכריע גורם זה את הכף ואם ראוי הוא כי יכריע את הכף. שאלה זו אינה שאלה תאורטית, והתשובה לה אינה תשובה החיה לעצמה, תלושה מן המציאות שבה אנו חיים. אכן, לא נוכל להכריע כראוי בנושא ההפליה אלא אם נאמר דברים אחדים על הרקע החברתי והמשפטי שלעניין. זאת נעשה עתה.
24. נעמוד תחילה על הרקע החברתי. תחנת המוצא למסענו תימצא לנו בתופעת הטבע, ולפיה יכולה אישה ללדת בלא שיש לה בן-זוג (קבוע). בימים שמכבר הייתה תופעת האֵם החד-הורית תופעה חריגה ושולית בחברה. אישה שכיבדה עצמה לא הֵעֵזה ללדת אלא בהיותה נשואה. גם בימינו יש חֲבָרות שתופעת האֵם החד-הורית תופעה נדירה היא, ויש אף חברות שאישה יחידה היולדת ילד דינה מוות. לא כן בימינו, במגזרים רחבים מן החברה שאנו חיים בה. בעולמנו דהאידנא יותר ויותר נשים בוחרות מרצונן להיות אימהות חד-הוריות, והתופעה של אימהוּת חד-הורית גוברת והולכת. אכן, תופעת האֵם היולדת ללא בן-זוג תופעה היא שאינה נדירה כלל, ואדם לא יסב ראשו אחור בהשתאות בפוגשו אֵם חד-הורית המטיילת עם בנה הקטון. השנתון הסטטיסטי לישראל לשנת 2002 (מס' 53) מלמדנו (בעמ' 36-3) כי בשנת 2000 נרשמו 2,600 לידות לנשים רווקות יהודיות, בעוד אשר בשנים 1978 ו-1979 יחדיו (כדבר השנתון הסטטיסטי לישראל, מס' 52 לשנת 2001) נרשמו 1,356 לידות כאמור (בממוצע 678 לידות לשנה). בשנת 2001 היו רשומות בישראל 11,400 משפחות חד-הוריות שבהן ההורה רווק או רווקה (להבדילם מגרושים, מאלמנים או ממי שחיים בנפרד מבן-זוגם): שם, בעמ' 21-5. ראו עוד: ר' פסטרנק המשפחה החד הורית בישראל – השפעתה על חינוך הילדים [30], בעמ' 13-12 ועוד;N. Miller Single Parents by Choice –
A Growing Trend in Family Life [42], at pp. 2-3; אכן, אישה כי תלד ובן-זוג קבוע אין לה, יקבלוה מגזרים רחבים בחברה בלא להניד עפעף. מבחינה חברתית אפוא קיבלה החברה שאנו חיים בקרבה את תופעת האם החד-הורית שאין לה בן-זוג קבוע.
25. אשר לבחינה המשפטית של אישה היולדת באין בן-זוג קבוע. בראשית ייאמר כי לא זו בלבד שאין כל איסור בדין על אישה ללדת אך לרצונה, אלא שהמדינה ראתה לנכון לחוקק חוקים המעניקים למשפחות חד-הוריות הטבות כספיות שונות במטרה לסייע להן בגידול הילדים. ראו, למשל: חוק משפחות חד-הוריות, תשנ"ב-1992; חוק הבטחת הכנסה, תשמ"א-1980, סעיף 2(א)(5); חוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], תשנ"ה-1995, סעיף 74(ב)(1)(א). כבר במקום זה נוכל להקשות על עמדתו של חוק הפונדקאות: אם אישה בריאה, כל אישה בריאה, יכולה וזכאית ללדת ילדים אך לרצונה אף שאין לה בן-זוג קבוע; לא עוד אלא שהחוק יעניק לה לכשתלד הטבות מיוחדות בהיותה משפחה חד-הורית, מה טעם מונע החוק מאישה שגורלה הכה בה ואין היא יכולה להרות וללדת – הגם שכשירה וראויה היא מכל בחינה אחרת להיותה אֵם – לקבל עזרה ממי שמוכנים לעזור לה, קרא רופאים ופונדקאית, כדי שתוכל לתת חיים לילד משלה? אכן, אפשר יימצאו טעמים למנוע עזרה מאישה כזו – על נושא זה נוסיף ונעמוד להלן – אך דומה כי אותם טעמים חייבים שיהיו טעמים חזקים ביותר, עד שיהיה בכוחם להכריע את רצונה האוטונומי של האישה לקבל עזרה ממי שמוכנים לעזור לה ללדת על דרך של פונדקאות.
26. על-פי דין אפוא זכאית היא אישה שילדה בלא בן-זוג לעזרה כספית מן המדינה. הדין אף מרחיק לכת, ונכון הוא להושיט עזרה לאישה לא אך לאחר לידה אלא גם לפני לידה: נכון הוא לעזור לאישה להרות וללדת גם אם אין לה בן-זוג. וכך הוא דין על-פי תקנות ההפריה. תקנות ההפריה עניינן הפריה חוץ-גופית שלא על דרך של פונדקאות, ותקנה 8 לאותן תקנות נסבה על הסוגיה של השתלת ביצית באישה. תקנה 8, כלשונה במקורה, בכוונה להקל עם אישה נשואה הבדילה בין השתלת ביצית באישה נשואה לבין השתלת ביצית באישה רווקה. וכך, לעניינה של אישה נשואה קבעה תקנה 8(א) כי ניתן להשתיל בגופה ביצית מופרית אם הביצית היא "שלה או של תורמת", בעוד אשר לעניינה של אישה רווקה קבעה תקנה 8(ב) במקורה כי לא תושתל בה ביצית מופרית "אלא אם כן הביצית היא שלה". יתר-על-כן, לעניינה של אישה רווקה – אך לא לעניינה של אישה נשואה – הוסיפה תקנה 8(ב) וקבעה כי לא תושתל בה ביצית מופרית "...[]אלא אם כן התקבל דין וחשבון מעובד סוציאלי של המחלקה המוכרת התומך בבקשת האשה...", וכי "הדין וחשבון ייערך לפי הנחיות המנהל" (המנהל הכללי של משרד הבריאות או מי שהוא הסמיכו לעניין אותן תקנות). הנה-כי-כן, מחוקק-המשנה ביקש להקל אך על אישה נשואה אך לא על אישה רווקה.
תקפותה של הבחנה זו בין אישה נשואה לבין אישה רווקה עמדה לדיון בבג"ץ 998/96 ויץ נ' שר הבריאות [6], ובהסכמת המדינה הצהיר בית-המשפט כי הוראת
תקנה 8(ב) לתקנות ההפריה בטלה. בית-המשפט הוסיף וקבע כי תוקף הבטלות יהיה שישה חודשים מיום פסק-הדין (יום 11.2.1997), וכי "בתוך חודש יפרסם שר הבריאות הוראת נוהל לפיה ההפריה החוץ-גופנית וההזרעה המלאכותית תופעל באורח שוויוני". "באורח שוויוני", קרא בשוויון בין נשים נשואות לבין נשים רווקות. בה-בעת, כך הוסיף בית-המשפט וקבע: "הרופא המטפל יוכל, לפי שיקול דעתו, במקרים מיוחדים, לדרוש חוות דעת סוציאלית, וזאת על פי הערכתו המקצועית". מכל אלה נדע כי לעניין טיפולי פוריות והפריה חוץ-גופית אין מבדילים בין אישה פנויה לבין אישה נשואה. אין מניעה כי כל אישה – באשר אישה היא – תזכה לטיפולי הפריה ותהפוך אֵם ללא קשר לשאלת היותה נשואה או לא-נשואה וללא קשר לשאלה אם יש לה בן-זוג או אם אין לה בן-זוג. ראו עוד פ' שיפמן דיני המשפחה בישראל (כרך ב) [31], בעמ' 157-156.
נוסיף כי ועדת אלוני נדרשה אף-היא לנושא המעמד האישי בטיפולי פוריות (שלא בפונדקאות) והמליצה שלא לשלול מאישה טיפולי פוריות אך בשל מעמדה המשפחתי בלבד. וכלשון פיסקה 1.5 ו-1.6 (בעמ' 14) לדוח ועדת אלוני [53]:
1.5. נשאלה השאלה האם יש להבחין בין יצירה "טבעית" ליצירה "מלאכותית" של ילד. כלומר, האם יהיו שיקולים הנוגעים לטובת הילד שיצדיקו את הגבלת זכות הגישה לטיפולי פוריות, למרות שלא היו מצדיקים התערבות ביחסי הולדה אינטימיים בין בני זוג? בסופו של דבר היתה הועדה בדעה כי העקרון הוא ששיקולים חברתיים לא צריכים להילקח בחשבון לענין זכות הגישה לטיפולי פוריות, אלא במקרים קיצוניים של חשש ממשי לפגיעה בשלום הילד העתיד להיוולד.
1.6. בהקשר החברתי נתנה הועדה את דעתה גם לשאלה בדבר הרלבנטיות של המעמד האישי של המטופלים. הועדה סבורה שאדם זכאי לקבל טיפולי פוריות ללא קשר למעמדו האישי, וכי למטופלים קיימת זכות לשמירה על פרטיות וצנעת אורח חייהם.
27. הנה-כי-כן, לעניין הפריה חוץ-גופית (שלא על דרך של פונדקאות) דין אחד הוא לכל אישה בישראל: בין שנשואה היא בין שאין היא נשואה, בין שיש לה בן-זוג בין שאין לה בן-זוג. כל אישה, באשר אישה היא, יכולה וזכאית היא להיות מטופלת בטיפול הפריה חוץ-גופית, ואין אישה נעלה על חברתה.
28. הנה זה התקדמנו צעד נוסף מבחינת הדין החל. לא עוד מדברים אנו בהיריון ובלידה כדרך הטבע, אלא בהיריון שאישה זוכה לו תוך שהיא נעזרת ברופאים
ובטכניקות מודרניות שהמציא האדם. מסתבר שהמדינה מבקשת לעזור לאישה יחידה – מבקשת להקל עליה – על דרך זה שמאפשרת היא לה להרות ולהעמיד צאצאים באמצעים טכנולוגיים ובסיוע בעלי-מקצוע, אף שהכול יודעים כי אין לה בן-זוג, וכי מתעתדת היא לגדל את ילדהּ במשפחה חד-הורית. לו יכלה העותרת להרות, לא הייתה כל מניעה כי תהרה על דרך של הפריה חוץ-גופית ותהפוך להיות אֵם חד-הורית. דא עקא, גורלה של העותרת הרע עמה ואין היא יכולה להרות. בנסיבות אלו, האומנם יש הצדק – הצדק ראוי – כי נמנע ממנה להרות ולהיות אֵם באמצעות פונדקאות?
29. על רקע מורכב זה שהצגנו – רקע חברתי ורקע משפטי – נשאלת מעצמה שאלה: מה טעם ראה המחוקק להבדיל – לעניין פונדקאות – בין אישה שיש לה בן-זוג לבין אישה שאין לה בן-זוג, ובעוד שלראשונה מאפשר ומתיר הוא להיות אֵם על דרך של פונדקאות, על האחרונה אוסר הוא זאת? אִם יכולה אישה להרות כדרך הטבע לרצונה בין שיש לה בן-זוג (קבוע) ובין שאין לה בן-זוג (קבוע); אם לאחר לידה, ועל-פי דין, נכונה המדינה לעזור בממון לאֵם חד-הורית באשר אֵם חד-הורית היא ואם זכאית היא אישה, כל אישה, לקבל עזרה להפריה חוץ-גופית – מה טעם ראה המחוקק לטוב לפניו לשלול זכותה של אישה יחידה להרות באמצעות פונדקאות? הבה ניפנה עתה לטעמים שהמדינה העלתה לפנינו, טעמים האמורים להצדיק הפלייתה לרעה של אישה יחידה ביחס לאישה שיש לה בן-זוג.
אין לאישה "זכות" לפונדקאות – הזכות להוֹרוּת
30. טוענת המדינה וכך היא אומרת: אין לה לאישה "זכות" לפונדקאות; נושא הפונדקאות כמו מצוי הוא "מחוץ לתחום", ומכאן שטענה של הפליה טענה היא שאינה במקומה. על-פי טענה זו, מתוך שאישה אינה זכאית, ex hypothesi, להיזקק לתהליך של פונדקאות, ממילא לא תישמע אישה בטענה של הפליה. וכלשון המדינה בסיכומיה (בפיסקה 45):
לא ניתן לטעון לקיומה של "זכות לפונדקאות", שהרי אנו נמצאים בקצה הקיצוני ביותר של מדרג "הזכות להורות", הרחוק מרחק ניכר מהזכות שלא תופרע הזכות ללידת ילדים על דרך הטבע, וזאת בגין המעורבות החיצונית המוגברת הנדרשת על מנת להגשימו.
טענה זו נתקשיתי לרדת לעומקה. ראשית לכול, הדין החרות – כיום חוק הפונדקאות – הוא הקובע כי רק בהתקיים תנאים אלה-ואלה יהיה ניתן להיזקק לתהליך
של פונדקאות. לולא קביעתו של הדין החרות אפשר הייתה כל אישה יכולה – כך ניתן להניח – לרצונה, ולרצונה של פונדקאית, להיזקק לתהליך של פונדקאות. האיסור על קיומו של תהליך פונדקאות אלא בתנאים אלה-ואלה מן החוק המפורש הוא בא, ועל-כן נצפה – מבחינת המהות – כי תכלית החוק תשמיענו מה טעם אוסר החוק על תהליך פונדקאות בנסיבות שהוא אוסר עליו. האיסור מן החוק הוא הנדרש להסבר ולהצדק; האיסור הוא הנדרש להצדק ולא "זכותה" של אישה. שנית, אין ספק כי טיעון של "זכות" מן הדין טיעון הוא שלא במקומו, בוודאי לאחר חוק הפונדקאות המסדיר כפי שהוא מסדיר את נושא הפונדקאות. ואילו לפני היות החוק (והתקנות שקדמו לו), ומשלא חל איסור על פונדקאות, יכול הטוען לטעון כי הייתה לה לאישה, לכל אישה, "זכות" לפונדקאות. בין כך ובין כך, טיעון הזכות לפונדקאות טיעון הוא שלא לעניין, ואולם עיקר הוא כי ה"זכות" שאנו מדברים בה – הזכות להורות – זכות היא שבאה אלינו מן הטבע; בזכות זו מדברים אנו ולא בזכות לפונדקאות מן החוק.
אשר לאותה "מעורבות חיצונית מוגברת" בתהליך של פונדקאות – מעורבות שאינה נדרשת בהיריון כדרך הטבע – גם טענה זו לא הבנתי פשרה. התשובה הפשוטה לטענה היא שהנטל על המדינה הוא להצדיק איסור שאסרה, והצדקת האיסור בטענת "היעדר זכות" היא בבחינת טיעון של מעגל קסם. יתר-על-כן, משידענו כי על-פי דין זכאית היא אישה – כל אישה – לטיפולי הפריה חוץ-גופית, קרא ל"מעורבות חיצונית מוגברת" של המדינה, שומה עליה על המדינה להסביר ולהצדיק מדוע זה וכיצד זה שנכונה היא להושיט כך עזרה לאישה אף אם אין לה בן-זוג, ובה-בעת אין היא נכונה לצעוד צעד נוסף עדי פונדקאות. ראו פיסקה 26, לעיל. לו אסר החוק מכול-וכול על פונדקאות, יכולים היינו להבין – הגם שלא להצדיק – הסדר שקבע, ואולם משהחליט לשחרר רסן ולאפשר פונדקאות לאישה שיש לה בן-זוג – ודוק, בן-זוג ולא בהכרח בן-זוג לנישואין – מה טעם ראה המחוקק להבחין בין חנה לבין פנינה? בין אישה ולה בן-זוג לבין אישה באין בן-זוג?
31. ואולם לא בכל אלה עיקר. עיקר הוא במשאת-הנפש לילד, באותו צורך-נפש עמוק וקמאי להוֹרוּת הבוער בנפשה של אישה ואיננו אֻכָּל; עיקר הוא באינסטינקט ההישרדות של האדם ובכורח ההמשכיות, אם תרצו: בצורך ובשוקקות להוֹרוּת המולד באדם. אמרה על כך השופטת שטרסברג-כהן בדנ"א 2401/95 נחמני נ' נחמני [7], בעמ' 680:
דומה כי אין מי שיחלוק על מעמדה וחשיבותה המרכזית של ההורות בחיי הפרט והחברה. אלה הם מושכלות ראשונים בתרבות האנושית לדורותיה.
החברה האנושית קיימת בזכות ההולדה. מימוש היצר הטבעי של פרייה ורבייה הוא מצווה דתית מן התורה... זהו צורך בסיסי להבטחת המשכיות החברה ולהגשמה עצמית של הפרט.
ובדבריו של שיפמן, שם [31], בעמ' 151:
הרצון של אדם להיבנות, ובדרך זו להבטיח המשכיות לעצמו לאחר מותו, לא פחות מאשר הסיפוק המקווה מגידול ילדים בחייו, הוא ללא ספק עובדה פסיכולוגית יסודית.
וכן היו דבריה של ד' ברק-ארז במאמרה "על סימטריה וניטרליות: בעקבות פרשת נחמני" [36], בעמ' 200:
מימושה של אופציית ההורות אינו רק דרך חיים אפשרית, אלא מושרש בקיום האנושי. יהיה מי שימצא בה מזור לבדידות; אחר יתמודד באמצעותה עם תודעת המוות... הבחירה בהורות אינה רק בחירה לגבי דרך חיים; יש לה משקל מעבר לכך בקיום האנושי. היא מבטאת צורך קיומי בסיסי.
בע"א 1212/91 קרן לב"י נ' בינשטוק (פרשת בינשטוק [8]), בעמ' 723 דיברנו בהקשר זה על "...קיומו של אינסטינקט שבאדם, אותו אינסטינקט של הישרדות ושל המשכיות, אינסטינקט שראשיתו בצורך הדוחק להורות, המשכו בשמירת הורים על ילדיהם בעודם חסרי הגנה (והוא האינסטינקט שבחיה), המשך-המשכו בדאגת הורים לילדיהם משבגרו, וסופו ברצונם של הורים להיטיב עם ילדיהם לאחר-מות...". ראו עוד ע"א 2061/90 מרצלי נ' מדינת ישראל, משרד החינוך והתרבות [9], בעמ' 811 מול אות השוליים ג. הוספנו ואמרנו על אותו נושא בדנ"א 7015/94 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלונית [10], בעמ' 102:
משפט הטבע הוא, שאם ואב מן הטבע יחזיקו בבנם, יגדלו אותו, יאהבו אותו וידאגו למחסורו עד אם גדל והיה לאיש. זה יצר הקיום וההישרדות שבנו – "קול הדם", ערגת קדומים של אם לילדה – ומשותף הוא לאדם לחיה ולעוף. "גם-תנין [תנים – מ' ח'] חלצו שד היניקו גוריהן" (איכה, ד, ג)... קשר זה חזק הוא מכל חזק, והוא מעבר לחברה, לדת ולמדינה... משפט המדינה לא יצר את זכויות ההורים כלפי ילדיהם וכלפי העולם כולו.
משפט המדינה בא אל המוכן, אומר הוא להגן על אינסטינקט מולד שבנו, והופך הוא "אינטרס" של הורים ל"זכות" על-פי דין, לזכויות של הורים להחזיק בילדיהם.
אכן, פונדקאות כבקשתה של העותרת מבטאת באורח מוחשי אותו אינסטינקט שבאדם, אינסטינקט-בראשית של החי לקיום ולהישרדות על דרך העמדת דור חדש הנושא את מטענו הגנטי. אותו צורך קמאי ממלא את הגוף וממלא את הנפש, והוא אף העומד ביסודה של הזכות להורות. מי לא יזכור את קריאתה הנואשת של רחל העקרה בקוראה אל יעקב אישהּ: "הָבָה לִּי בָנִים וְאִם אַיִן מֵתָה אָנֹכִי" (בראשית, ל, א [א]). (וגם לא נשכח את תשובתו הנרגזת והקשה של יעקב (בראשית, ל, ב [א]): "וַיִּחַר-אַף יַעֲקֹב בְּרָחֵל וַיּאמֶר הֲתַחַת אֱלֹהִים אָנֹכִי אֲשֶׁר-מָנַע מִמֵּךְ פְּרִי-בָטֶן"). קריאה זו, קריאת יצר-הקיום שֶבַּחַי היא, יצר אשר עם בוא היילוד יקיים את "קול הדם" שבין הורים לבין ילדיהם (כדברי מ"מ הנשיא השופט ש' ז' חשין בע"א 50/55 הרשקוביץ נ' גרינברגר [11], בעמ' 799).
32. עיקר הוא ביצר זה שבאדם – יצר הקיום וההישרדות – בשאיפתה של אישה, שאיפה עד-כלות, לילד פרי בטנה, ילד בשר מבשרה. בימים שמכבר ידע האדם אך דרך אחת בלבד לקיים את משאת-נפשו, וכך כמסתבר אף נוצר התא המשפחתי. בימינו, שהטכנולוגיה עשויה להיות לעזר לאדם גם במקום שהטבע כדרכו אינו עומד לו, נדרש נימוק מכריע שלא לאפשר לאישה להיעזר באותה טכנולוגיה. ביודענו כל זאת נתקשה להסכים לטיעונה של המדינה כי תהליך הפונדקאות נמצא "בקצה הקיצוני ביותר של מידרג 'הזכות להורות'". הזכות להורות היא ביסוד-כל-היסודות, בתשתית-כל-התשתיות, היא קיומו של המין האנושי, היא שאיפתו של האדם – בוודאי שאיפתה של אישה, וזכות זו היא בעלת עוצמה כה-רבה עד שלא תתקשה להתגבר על טענה כטענתה של המדינה.
33. מוסיפה המדינה ומבקשת היא ללמוד היקש מהליך של אימוץ לתהליך של פונדקאות. לטענתה, כשם שעל דרך הכלל "אין אימוץ אלא על ידי איש ואשתו יחד" (סעיף 3 רישה לחוק אימוץ ילדים, תשמ"א-1981 (חוק האימוץ)), כן יהא בענייננו אף-הוא, שלא תהא פונדקאות – כהוראת חוק הפונדקאות – אלא על-ידי בני-זוג בלבד. היקש זה אינו מקובל עלינו (גם אם נתעלם מן החריגים לכלל הקבוע בסעיף 3 רישה לחוק האימוץ). ראשית לכול, הוראה זו שבחוק האימוץ – הוראה המלווה אותנו מאז חוק אימוץ ילדים, תש"ך-1960 – ספק רב בעיניי אם הוראה ראויה היא עד שנעלה אותה בדרגה ונעשה אותה נורמה להיקש. אכן, זה הדין באימוץ – שאין אימוץ אלא על-
ידי איש ואשתו יחד – ואולם עד שנבקש ללמוד היקש מדין האימוץ – במילים אחרות: עד שנעשה להרחבת תחום פרישתה של הנורמה שבחוק האימוץ באמצעות הליך של היקש – ראוי לנו שנשוכנע כי הוראת חוק האימוץ הוראה ראויה היא (מבחינה חברתית, מוסרית, וכו'). כשאני לעצמי, אין אני משוכנע כלל ועיקר בהיותה של הוראת חוק האימוץ הוראה ראויה לימינו ולמקומנו, וממילא ספק בלבי אם ראויה היא לשמש דגם להיקש. זאת ועוד, אכן כן: הליך של אימוץ כמוהו כתהליך של פונדקאות: כזה כן זה השניים נועדו לקיים ולספק את צורך ההוֹרוּת, ובשני התהליכים מעורבות הרשויות בדרך זו או אחרת, ואולם תהליך הפונדקאות – שלא כאימוץ – קרוב במאוד להורות טבעית, ומשתלשל הוא במישרין מן ההורות הטבעית המבטאת את האוטונומיה של היחיד. לענייננו-שלנו נסתפק באומרנו כי אישה יכולה להרות וללדת אך לרצונה ובלא בן-זוג – כך, למשל, בהפריה חוץ-גופית – ונדע את ההבדל בין אימוץ לבין פונדקאות. אמר על כך שיפמן (שם [31], בעמ' 151):
דומה שרוב שיקולי ההתערבות בחלוקת ילדים באימוץ אינם תופסים לגבי הטכניקות החדישות של ההולדה. לא מדובר כאן במחסור בילדים, ואף לא מדובר ברצון להבטיח טובתו האופטימלית של ילד שכבר נולד. מדובר בתכנון הבאתו של ילד לעולם, דבר הקרוב להולדה הטבעית. אכן, הפעם יש לחברה, אולי, יותר יכולת אפקטיבית להתערב מאשר בהולדה הטבעית, נוכח הצורך במעורבותם של אנשים אחרים, במיוחד רופאים. אבל האם יש הצדקה להתערבות על ידי הטלת הגבלות על ההיזקקות לטכנולוגיות החדישות של ההולדה? שיקול כבד-משקל לשלילת התערבות החברה הוא הרצון שלא לפגוע בציפיותיהם של אנשים המבקשים להביא ילדים לעולם, בבחינת "הבה לי בנים ואם אין מתה אנוכי".
ההבדל שבין הליך האימוץ לבין תהליך הפונדקאות שולל היקש מראשון לאחרון, וגם אם אמרנו כי לא יהיה אימוץ אלא על-ידי זוג, לא כן בפונדקאות.
34. ועוד טוענת המדינה כך: זכות להוֹרוּת אכן זכות היא, אך אין לגזור מזכות להורות זכות לפונדקאות. טעם הדבר הוא שזכות להורות כדרך הטבע פירושה אך איסור על המדינה להתערב בחיי היחיד וברצונו האוטונומי, ואילו זכות לפונדקאות משמיעה כמו-מעצמה חובה המוטלת על החברה לסייע ליחיד לממש את הצורך המפעם בו להוֹרוּת. גם טענה זו לא נקבל. אכן, הזכות להורות זכות היא מסוג של חירות – זכות היא שאין חובה בצדה המוטלת על הזולת – בעוד שפונדקאות מחייבת מעורבותם של צדדים שלישיים. וכאמור בדוח ועדת אלוני [53] (בפיסקה 5 של המבוא,
בעמ' 11 לדוח): "...מקובל, בארה"ב, שהרחבת הזכות [ללדת – מ' ח'] לטכנולוגיות פוריות איננה מחייבת את החברה בכיסוי עלויות והוצאות, כשם שאיננה מחייבת רופא או טכנאי לבצע את הפרוצדורה. ההסבר המקובל הוא שהזכות [ללדת – מ' ח'] הינה בעלת אופי נגטיבי – בכוחה למנוע הפרעה להעמדת צאצאים, ולא פוזיטיבי – להטיל התחייבות על גורם אחר כדי לסייע בהעמדת צאצאים". ואולם נפלא ממני כיצד אוצל הבדל זה על ענייננו. ענייננו עתה אין הוא בהטלת חובות כלשהן על המדינה (או על צד שלישי כלשהו) אלא בבקשת העותרת כי לא ייאסר עליה להחל בתהליך של פונדקאות. איסור שהמדינה מטילה עליה להידרש לתהליך של פונדקאות, כך טוענת העותרת, הוא-הוא הפוגע בזכותה להורות, ותשובתה של המדינה הנסמכת על ההבחנה שבין זכות-חופש לבין זכות שבצדה חובה ממילא לאו תשובה היא.
35. טוענת המדינה: לא בכדי מבחין החוק בין איש ואישה בני-זוג לבין אישה יחידה, שלא הרי אלה כהרי זו. מוסכמה חברתית היא, כך טוענת המדינה, כי ילד זקוק לאֵם ולאב – לזוג להורים ולא אך להורה בודד – ואישה פנויה לא יהא בכוחה לדאוג לבדה לטובתו של היילוד. בשם טובתו של היילוד אפוא מבקשת המדינה לקפח את זכותה של העותרת. אמנם, המדינה אינה טוענת כי "תפיסה חברתית" זו תפיסה ראויה ונכונה היא, אך מתוך שאין לשלול תפיסה זו, כך מוסיפה היא וטוענת, ממילא גם אין יסוד לטענת ההפליה. כך, למשל, טוענת המדינה (בסעיף 7 לסיכומיה בכתב), כי:
ההסדר המפורט בחוק משקף תפיסות חברתיות מקובלות שניתן לעגנן גם בהצדקות שונות... [ו]משנקבע הסדר חקיקתי מפורש ומפורט הכולל בתוכו את האיזונים העדינים בין כלל האינטרסים הצריכים לענין, ושנחקק מתוך הסכמה רחבה ולאחר עבודה מקיפה ויסודית של ועדת מומחים שישבה על המדוכה, לא בית המשפט הנכבד, בכל הכבוד, הוא שצריך להיות זה המביא לשינויה של תפיסה חברתית שעוגנה מפורשות בחקיקה באופן בו עוגנה.
עוד יטענו המשיבים כי התפיסה החברתית המשתקפת בחוק, באה לידי ביטוי גם בדברי חקיקה אחרים הנוגעים להורות.
ובסעיף 53 לאותם סיכומים:
...[]כחלק מן הניסיון להבטיח את טובת הילד שיוולד כתוצאה מהליך הפונדקאות, קבע החוק כי ההליך צריך להתבצע על ידי "הורים מיועדים" – איש ואישה שהם בני זוג. ההגדרה שנקבעה בחוק לגבי "הורים מיועדים"
לא נקבעה "יש מאין". היא מבוססת על הסכמות חברתיות רחבות בדומה להסדר שנקבע בנוגע לאימוץ. בהתאם להן נקבעה הגדרת התא המשפחתי שיבטיח, במידת האפשר, את הצלחת הליך הפונדקאות ואת טובת הילד שיוולד במסגרתו.
ושוב (בסעיף 75 לסיכומים):
התפיסה החברתית המקובלת, וזאת אך כציון עובדה ומבלי להביע דעה באשר לתוכנה, גורסת על דרך ההכללה כי מוטב לילד לגדול בתא משפחתי הכולל שני הורים, אב ואם, אוהבים ומשקיעים מאשר בתא משפחתי הכולל הורה אחד, יהיה אוהב ומשקיע ככל שיהיה, וכי יהיה בכך כדי להגדיל את הסיכוי ליתר יציבות וסיפוק מיטבי יותר של צורכי הילד. ההסדר שנקבע בחוק משקף את התפיסה האמורה.
ובסעיף 76:
טענת העותרת בדבר פגיעה בשוויון הגלומה בחוק, צריכה להיבחן על רקע התפיסות החברתיות המקובלות.
המדינה אינה מציגה מחקרים התומכים בטענתה, אף אין היא מביאה ראיה אחרת כלשהי לדבריה. מדברת היא אך על "התפיסה החברתית המקובלת", וזאת "כציון עובדה ומבלי להביע דעה באשר לתוכנה". לגירסת המדינה, די באותה תפיסה חברתית מקובלת כדי להצדיק דחיית בקשתה של העותרת על הסף – אך באשר אין בן-זוג לצדה – בלא להידרש כלל לבדיקת כשירותה ויכולתה להיות אֵם ראויה. האומנם כך?
36. כשאני לעצמי, אתקשה לקבל כי "תפיסה חברתית מקובלת" – באשר היא – אוצרת כוח לקיים טענת שוויון או להתגבר על טענת הפליה. מושג השוויון ובן-דמותו, איסור ההפליה, מושגים הם השאובים מתחום הערכים: טוב ושאינו טוב, ראוי ושאינו ראוי, צודק ושאינו צודק, הוגן ושאינו הוגן. שלא כמות אלה היא "תפיסה חברתית מקובלת", שבעיקרה אין היא אלא תיאור מציאות קיימת בלא הבעת דעה על אותה תפיסה מבחינה ערכית. הַעֲמָדָתָהּ של "תפיסה חברתית מקובלת" בצד ערכי השוויון ואיסור הפליה, כמו המדובר – תמיד ולא-סייג – במושגים שיש להם מכנה משותף, יש בה לדעתי עירוב מין בשאינו-מינו.
לא נכחד, כמובן, כי ערכים כערך השוויון וככבוד האדם תוכנם ותחומי התפרשותם ייקבעו, בין השאר, על-פי התפיסות המקובלות בחברה. ראו והשוו בג"ץ 721/94 אל-על נתיבי אויר לישראל בע"מ נ' דנילוביץ (פרשת דנילוביץ [12]), בעמ' 778-777, 779 ועוד (מפי השופטת דורנר). בתחילת-כל-התחילות ובסוף-כל-הסופות, כולנו חיים אנו באטמוספירה חברתית מסוימת, והשקפות המקובלות בחברה תחדורנה על דרך האוסמוזה החברתית אל גופנו ואל תודעתנו ותיקלטנה בנו. ואולם חלילה לנו מערב מציאות בערכים, ואמנם, המבחן הקובע חובת שוויון – וכמותו האיסור על הפליה – מעיקרם נוצרו ומתקיימים הם, כזה כן זה, דווקא כדי להילחם ב"תפיסות חברתיות מקובלות". כן היא הפליה מחמת גזע, כן היא הפליה מחמת מין, כן היא הפליה מחמת נטייה מינית, כן היא הפליה מטעמים אחרים אף-הם. כל מעשי הפליה מאלה שהזכרנו מקורם ב"תפיסות חברתיות מקובלות": תפיסה חברתית כי בן גזע אחד נחות מבן גזע אחר; כי נשים אינן כשירות לבצע פעילויות כגברים; כי אנשים בני גיל מסוים אינם כשירים למקצועות מסוימים וכו'. אכן, לשירוש "תפיסות חברתיות מקובלות" – מקובלות אך פסולות – נועדו חוקים אלה ואחרים, ובית-המשפט, בצד המחוקק, יעמוד על המשמר ויעשה להנחיל לבני-החברה ערכי שוויון הבונים עצמם על כישוריו של היחיד ולא על סטֶרֶאוטיפ שדבק בקבוצה שפלוני נמנה עם חבריה. על המאבק ב"תפיסות חברתיות מקובלות" עמדנו בבג"ץ 2671/98 שדולת הנשים בישראל נ' שר העבודה והרווחה [13], ואלה דברים אמרנו, בין השאר, על תפיסות חברתיות מקובלות (שם, בעמ' 660-659):
הפלייתה של האישה לרעה הינה רעה חולה המלווה את החברה מימי-קדם, מאות ואלפים בשנים. הפליה מתמשכת זו יצרה אורחות-חיים ואורחות-מחשבה מסוימות, ואלו העמיקו שורש עד שלעתים דומה – על דרך ההפלגה – כי יצרו מעין-מוטציה במערכת הגנטית שלנו. מכל מקום, כולנו ידענו כי אורחות אלו לא ניתן לשרשן מבוקר עד ערב. יתר-על-כן: התמשכותה של ההפליה שנים כה רבות יצרה שכבות של הפליה – זו על-גבי זו – וכך נתגבשה והלכה הפליה מצטברת, הפליה שלבשה מחלצות של מעין-סטטוס. למשל: פשיטא שאישה אינה יכולה למלא תפקיד בצוות-אוויר בחיל האוויר [בג"ץ 4541/94 מילר נ' שר הביטחון (פרשת מילר [14])]; פשיטא שאישה אינה מתאימה לשמש כחברה במועצה דתית [בג"ץ 153/87 שקדיאל נ' השר לענייני דתות [15]]; פשיטא שאישה אינה מתאימה להימנות עם האספה הבוחרת ברב עיר [בג"ץ 953/87 פורז נ' ראש עיריית תל-אביב-יפו [16]]; פשיטא שאישה אמורה לצאת לגימלאות בגיל 60 בעוד אשר גבר יכול שיצא לגימלאות בגיל 65 [בג"ץ 104/87 נבו נ' בית הדין הארצי לעבודה
[17]]; פשיטא שאישה אינה מתאימה "לעבוד אחרי השעה 16:00" [דב"ע נו/3-129 פלוטקין – אחים אייזנברג בע"מ [23]]; פשיטא שמסלול ההתקדמות של דיילת-אוויר אינו מגיע – כמסלול ההתקדמות של דייל-אוויר – עד לדרגת כלכל אלא פחות מכך [דב"ע לג/3-25 ועד אנשי צוות דיילי אוויר – חזין [24]]; פשיטא שזכותה של אישה להצביע באספות של אגודה-שיתופית-מושב נחותה מזכותו של אישהּ [ע"א 84/64 בית חנניה בע"מ נ' פרידמן [18]]; פשיטא שאישה אינה יכולה להיות "ראש משפחה" במושב; לקבל "זכות עבודה" הכרוכה בכך; וכי זכות זו "שמורה אך-ורק לגברים" [ע"א 89/85 בית חירות – מושב עובדים להתיישבות חקלאית שיתופית בע"מ נ' גלזמן [19]] ועוד ועוד.
ראו עוד פרשת דנילוביץ [12], בעמ' 762 (מפי הנשיא ברק).
37. כך באותם עניינים, כך בענייננו-שלנו אף-הוא. "התפיסה החברתית המקובלת", ולפיה אֵם חד-הורית – אך באשר חד-הורית היא, ובלא לתת את הדעת על מצבה הכלכלי והחברתי, על סגולותיה האישיות ועל המערך הפסיכולוגי של אישיותה – אינה יכולה להבטיח טובתו של ילד כנדרש, עד שראויה היא בקשתה לאישור תהליך של פונדקאות כי תידחה על הסף – תפיסה היא שהדעת לא תוכל לשאת. בימים שמכבר אפשר היו הדברים אחרת. באותם ימים, ועל רקע מקומה ומעמדה של אישה יחידה בחברה – לרבות קשייה של אישה יחידה לקיים בכוחותיה את עצמה ולא-כל-שכן לקיים ילד שתלד או שתבקש לאמץ לה – תפיסה חברתית שהמדינה טוענת לה אפשר הייתה תפיסה נסבלת. על רקע חברתי של אותם ימים רק נשים חריגות או נשים מִשולי החברה העזו להרות וללדת ילדים בלא בן-זוג ללוותן, ואולם כולנו ידענו אילו שינויים כבירים עברו על החברה, ומה מעמדה של האישה בחברה בת-ימינו, למצער במגזרים מסוימים של החברה. אכן, השתנו המִנהגות, נשתנה מעמדה של האישה בחברה, נשתנו התפיסות החברתיות, השתנה גם הדין. כיום יכולה אישה לפרנס עצמה, אף לתמוך במשפחה בכבוד, גם באין בן-זוג לצדה. גם הסטיגמה החברתית שדבקה בעבר באישה המגדלת ילד באין בן-זוג לצדה, גם סטיגמה זו חלפה אם לא מכל מגזרי החברה למצער ממגזרי חברה מסוימים. וכפי שראינו, לא זו בלבד שתופעת האֵם החד-הורית הפכה תופעה מקובלת במקומותינו, אלא שהמחוקק אף בא לעזרתה בדרכים מדרכים שונות. נזכיר ונזכור כי אישה בלא בן-זוג יכולה לעבור תהליך של הפריה חוץ-גופית כמוה כאישה נשואה. על רקע כל אלה, ובהיווכחנו לדעת כי אין הוא נשען על יסודות מוצקים וראויים, נדחה את טיעונה של המדינה ככל שנסמך הוא על "תפיסה חברתית מקובלת".
38. בהמשך לטיעונים שעמדנו עליהם מוסיפה עוד המדינה ומעלה טענה שניתן לכנותה טענה הנסבה על "טובת התהליך". טוענת המדינה כי טובת תהליך הפונדקאות מחייבת שההורים המיועדים יהיו דווקא בני-זוג וכי אין די באישה יחידה, שכן "[]במידה והאם הנושאת מתחרטת ומבקשת להותיר את הילד אצלה... נדמה כי יקשה עליה לעשות כן, ולמצער לזכות בתמיכת בית המשפט בצעדה זה מקום בו אל מול האם הנושאת ניצב זוג הורים..." (סעיף 102 לסיכומים בכתב). הנה-כי-כן, כך טוענת המדינה, "עד עתה, במשך 5 השנים שחלפו מאז נכנס החוק לתוקפו, כמעט ולא אירעו מקרים כגון אלה [מקרים שבהם האם הנושאת התחרטה וביקשה לשמור על היילוד – מ' ח']. נראה כי יש לייחס זאת להסדר הקפדני ולמנגנוני הסינון והפיקוח שנקבעו בחוק והמיושמים על ידי ועדת האישורים" (סעיף 104 לסיכומים בכתב). האומנם יש בו בנימוק זה כדי לשכנע כי אישה באין בן-זוג אינה ראויה, מעיקרו של דין ובכל נסיבות שהן, להיותה אֵם מיועדת? תשובתי לשאלה היא בשלילה.
לא זו בלבד שלא שמענו מפי המדינה חיזוק של-ממש לטענה כי התמודדות של אֵם מיועדת יחידה עם פונדקאית קשה מהתמודדות של בני-זוג הורים מיועדים עם פונדקאית, אלא שרואים אנו את הטענה, מעיקרה, כטענה תאורטית גרדא ועל-כן לא נאריך בה. מכל מקום, גם לו היה ממש במקצתה, לדעתנו אין הטענה אוצרת כוח כדי להצדיק דחייה על-הסף של בקשת אישה בלא בן-זוג להיותה אֵם מיועדת.
39. דבר אחרון, אחרון במניין אך לא בחשיבות. באומרנו כי חוק הפונדקאות מפלה לרעה אישה שאין בן-זוג לצדה, לא אמרנו כי היעדר בן-זוג אינו שיקול ראוי בשיקוליה של ועדת האישורים. הכול יסכימו – אין צורך בהעמקת-יתר כדי להבחין – כי לא הרי הורות חד-הורית כהרי הורות דו-הורית; כי שונה אדם המגדל ילד בגפו מהורים המגדלים ילד יחדיו; כי ילד הגדל במשפחה חד-הורית אינו כילד הגדל במשפחה דו-הורית. אכן, על דרך הכלל, תהליך הפונדקאות תהליך יוצא-דופן וחריג הוא. לא עוד, אלא שתהליך הוא המעורר שאלות קשות מתחום תקנת הציבור. בהקשר זה מכַוונים אנו בראש ובראשונה להסכם הפונדקאות ולמעמדה של האם הפונדקאית. הנה היא אישה שכה נזקקת היא, עד שתמורת תשלום מסכימה היא לשאת עובר ברחמה תשעה חודשים, ובבוא היום למסור את היילוד החי לאנשים זרים לה ולהיפרד ממנו לעולמים. גם גורם התשלום גם הפרדה – ומה שיבוא אחריה – שורטים בתקנת הציבור ומקשים עליה.
לא נוכל אלא להסכים כי מבחינה פסיכולוגית קשה לו לאדם בן-ימינו להסתגל למחשבה כי ילד יגיח מרחמהּ של פנינה, אך כבר מלידה חנה היא שתהא אמו, ובכל
זאת הנה הוא חוק הפונדקאות המונח נגד עינינו, והשאלה היא אם בגופו צודק הוא החוק במונעו עזרת פונדקאות מאישה בלא בן-זוג. על שאלה זו, בנוסחהּ זה המצומצם, אומרים אנו שלכאורה לא יהיה זה לא נכון ולא ראוי לקבוע – ומראש – כי אישה באין בן-זוג לא תזכה לעולם, ובכל נסיבות שהן, להיותה אֵם מיועדת בהסכם פונדקאות.
ודוק, לא אמרנו כי בקשתה של אישה באין בן-זוג תזכה לאישורו של הסכם פונדקאות כמו המדובר הוא בבקשה של בני-זוג. כלל-וכלל לא כך. העובדה כי הבקשה בקשתה היא של אישה יחידה תהיה יסוד לגיטימי בשיקול-דעתה של ועדת האישורים, והכול כהוראות החוק. כך, למשל, לא תידון בקשתה של אישה בלא בן-זוג – כמוה כבקשתה של אישה שיש לה בן-זוג – אלא אם תונחנה לפני ועדת האישורים חוות-דעת רפואיות אלו: חוות-דעת בדבר אי-היכולת של האֵם המיועדת להתעבר ולשאת היריון, או כי היריון עלול לסכן משמעותית את בריאותה (סעיף 4(א)(2) לחוק); חוות-דעת רפואית בדבר התאמתה של האם המיועדת לתהליך של פונדקאות (סעיף 4(א)(3) לחוק); הערכה פסיכולוגית בדבר התאמתה של האֵם המיועדת לתהליך (סעיף 4(א)(4) לחוק); אישור של פסיכולוג או של עובד סוציאלי כי האֵם המיועדת קיבלה ייעוץ מקצועי מתאים, לרבות בדבר אפשרויות הורות אחרות (סעיף 4(א)(5) לחוק) ועוד. יתר-על-כן, ועדת האישורים אמורה לא אך לבדוק כל אותם מסמכים שהאֵם המיועדת חייבת להניח לפניה, אלא שחובה היא המוטלת עליה לשמוע את המבקשת, ורשאית היא – כפי שתראה לנכון – להוסיף ולדרוש ממנה כל חומר נוסף ולשמוע כל אדם אחר (סעיף 4(ב) לחוק). ואולם ראויה היא אם מיועדת כי עניינה ייבחן לגופו; כי הכרעה בעניינה לא תיעשה אלא לגופם של דברים; כי בקשתה לא תידחה על הסף אך באשר אין לה בן-זוג.
נניח, למשל, שחוק הפונדקאות היה קובע כי לא תעמוד זכות של "הורים מיועדים" אלא לאיש ואישה הנמנים על אותה עדה (אשכנזים, ספרדים, תימנים וכו'). לו כך קבע החוק לא היה ספק בְּלֵב מי מאתנו מה היינו פוסקים. דוגמה זו – דוגמה קיצונית ובלתי ריאלית כמוה כדוגמת "אדומי השער" – לא הייתה עוברת כל מבחן שהוא: לא מבחן של דין, לא מבחן של צדק ולא מבחן של חוכמה. ואולם בהעמיקנו מעט הבה נשאל: ובכל זאת, האם המרחק בין דוגמה אבסורדית זו לבין ענייננו כה רחוק הוא? אכן, יכול הטוען לטעון כי שלילת בקשתה של אישה אך באשר אין לה בן-זוג עולה כדי הפלייתה לרעה, ובלא הצדק ראוי, ביחס לאישה שיש לה בן-זוג. חוק הפונדקאות כניסוחו כיום מפלה לרעה לכאורה נשים שאין להן בן-זוג.
לסיכום
40. חוק הפונדקאות מתיר אך ל"איש ואשה שהם בני זוג" להיות "הורים מיועדים" בתהליך של פונדקאות. בה-בעת אוסר החוק על אישה שאין לה בן-זוג להיות אֵם מיועדת. בחנו הבחנה זו שיצר החוק בין בני-זוג לבין אישה יחידה, ומסקנתנו הייתה – למצער, לכאורה – כי הבחנה זו עולה כדי הפליה שאין צידוק בצדה. אמת נכון הדבר: לעניין בחירתם של "הורים מיועדים" לא הרי איש ואישה שהם בני-זוג כהרי אישה יחידה, ואולם גם זו אמת, שלא הרי בני-זוג פלונים כהרי בני-זוג אלמונים, שאֵלֶּה אפשר שיזכו ואלה אפשר שלא יזכו. השאלה ששאלנו עצמנו הייתה אם נכון וראוי הוא, מבחינה ערכית, שלא להכיר מכול-וכול בזכותה של אישה יחידה להיות אֵם מיועדת, ועל שאלה זו השבנו בשלילה (לכאורה) תוך שהצבענו על הצורך לבחון כל מקרה ומקרה לגופו. יתר-על-כן, הגם שתופעת האֵם החד-הורית תופעה מקובלת היא במקומותינו, כולנו נסכים כי במהלך הדברים הרגיל בחברתנו יהיו אלה בני-זוג שיבקשו להידרש לתהליך של פונדקאות. עוד ניתן להסכים כי בחינת בקשתה של אישה יחידה תהא בחינה קפדנית ומדוקדקת במיוחד. אכן, מקום שאחד מבני-זוג מתכחש לילד, יכול הילד למצוא מפלט בחיקו של ההורה האחר. לא כן הוא במקום שלילד יש הורה אחד בלבד. מאפיין זה במשפחה חד-הורית יכול שיתבע בחינה מדוקדקת עד שהמדינה תסכים להחל בתהליך של פונדקאות להקמתה של משפחה חד-הורית, ואולם עם כל הקשיים העלולים להיערם על-דרך לא נמצא לנו כי יש הצדק אפריורי לשלול מכול-וכול זכותה של אישה יחידה להיותה הורה מיועד בתהליך של פונדקאות.
41. זאת ועוד, ענייננו נסב על אישה פגועה, אישה שאינה יכולה להרות מטעמים אנטומיים או פיזיולוגיים. והנה, לפנינה – אישה פגועה שיש לה בן-זוג – נוטה חוק הפונדקאות חסד ומאפשר הוא לה להיות אֵם מיועדת, ואילו לחנה – אף היא אישה פגועה – אין חוק הפונדקאות מאפשר להיות אֵם מיועדת אך באשר אין לה בן-זוג. אם תמצא לה בן-זוג תוכל חנה להיות אֵם מיועדת, אך עתה, שאין לה בן-זוג, יימנע ממנה תהליך הפונדקאות. אלא שהשוואה זו – השוואה בין איש ואישה שהם בני-זוג לבין אישה שאין לה בן-זוג – אינה ההשוואה היחידה שלעניין. ניתן – אף ראוי – להשוות בין חנה הפגועה לבין לאה, שאף היא אישה יחידה אך אין היא אישה פגועה. לאה תוכל להרות לרצונה ולהקים משפחה חד-הורית, ואיש אינו רשאי למנוע אותה מעשות כן. זאת ועוד, רחל אף-היא יכולה שתהיה אישה פגועה (פגיעה מסוגים מסוימים), והמדינה תעזור לה בכל-זאת להרות ולהקים משפחה חד-הורית כהוראות תקנות ההפריה. על רקע כל אלה קיפוחה של חנה – ביחס לפנינה, ללאה ולרחל – נראה בעינינו – שוב, לכאורה – קיפוח בלתי נסבל ונעדר הצדק.
נוסיף ונסכים: לא הרי אי-מעורבות המדינה בהריונה של לאה (אישה בריאה) כהרי המעורבות הנדרשת בעניינה של חנה בתהליך של פונדקאות. ניתן להסכים, על דרך העיקרון, כי אי-מעורבות המדינה בהריונה של לאה – אישה יחידה המבקשת להקים משפחה חד-הורית – אינה משמיעה מעצמה חובה המוטלת על המדינה לאפשר לחנה תהליך של פונדקאות, תהליך התובע מעורבות של המדינה ושל אם נושאת. יתר-על-כן, ניתן אף להסכים, על דרך העיקרון, כי מעורבותה של המדינה בהריונה של רחל – בדרך ההפריה החוץ-גופית על-פי תקנות ההפריה – מעורבות מעטה היא יחסית למעורבות הנדרשת מצדה של המדינה ומצדה של אֵם נושאת בהריונה של חנה. לשון אחר: אי-מעורבותה של המדינה בהריונה של לאה (אישה בריאה) ומעורבותה הקלה (יחסית) בהריונה של רחל (הנדרשת להפריה חוץ-גופית) אינן מחייבות – כמו מעצמן – כי ייאסר על המדינה לאסור על חנה להיות אֵם מיועדת בתהליך של פונדקאות. ואולם בבוחננו את היסודות הראשוניים היוצרים את מערכי-העובדה השונים שלפנינו – אישה יחידה שאינה פגועה; אישה יחידה פגועה; בן-זוג; הפריה חוץ-גופית; אֵם נושאת; חברה ומדינה – דומני שהמחיר הנדרש מאישה פגועה – לחבור לבן-זוג, שאחרת לא תוכל להפוך משפחה חד-הורית – מחיר הוא שאינו מידתי. ארחיק לכת: מחיר בלתי נסבל הוא. והכול, כאמור: לכאורה.
42. סוף דבר: חוק הפונדקאות קובע כי רק "איש ואשה שהם בני זוג..." יכולים שיהיו "הורים מיועדים", ועל דרך השלילה: אישה שאין לה בן-זוג אינה כשירה ואינה זכאית על-פי החוק להיות אֵם מיועדת, דהיינו לכרות כאֵם מיועדת הסכם פונדקאות עם פונדקאית. מנינו אחד לאחד את טעמי המדינה להצדקת קביעתו זו של חוק הפונדקאות, ונמצא לנו כי אין אף באחד מאותם טעמים כדי להצדיק שלילת זכותה של אישה שאין לה בן-זוג. מסקנתנו היא אפוא זו, ששלילת זכותה של אישה שאין לה בן-זוג שקולה לכאורה כנגד הפלייתה לרעה של אותה אישה, הפליה שאין לכאורה הצדק בצדה.
הגורם הבין-זמני בחוק הפונדקאות
43. מניחים אנו עתה כי חוק הפונדקאות מפלה לרעה אישה יחידה ביחס לאיש ואישה שהם בני-זוג. על רקע זה מוסיפה המדינה וכך היא טוענת: גם אם אמרנו כי חוק הפונדקאות מפלה לרעה לכאורה אישה יחידה, גם-אז אין הצדק כי בית-המשפט יאמר את דברו לעת הזו באורח נחרץ, וכי ימשיך בדרכו לבחון סעד שיעניק לעותרת. עקרון השוויון ואיסור ההפליה, עיקרון רם ונישא ככל שהוא, אינו חזות פני-כול. אין הוא עקרון-קסם שדבר לא יעמוד בפניו. יש, לעתים, שיתייצב צורך למתנו ולרככו לעת מפגש עם ערכים ואינטרסים בני-מעלה אחרים. ראו והשוו: פרשת דנילוביץ [12],