בעמ' 760; פרשת מילר [14], בעמ' 135; בג"ץ 1703/92 ק.א.ל קוי אויר למטען בע"מ נ' ראש-הממשלה [20], בעמ' 213. השאלה היא אפוא אם יימצא לנו ערך או אינטרס נוגדים שיש בכוחם לגבור על אותה הפליה-לכאורה שחוק הפונדקאות מורה אותנו עליה.
44. לעניין זה מעלה המדינה כמה-וכמה שיקולים הנארגים יחדיו למסכת אחת: ראשית לכול, כך טוענת המדינה, חוק הפונדקאות חוק ייחודי הוא בעולם בבקשו להסדיר באורח כולל תופעה חדשנית ומורכבת. החוק נסב על נושאים רגישים עד-למאוד ומעלֶה הוא סוגיות וחששות לא-מעטים. נושא הפונדקאות טרם נצבר בו ניסיון, ואף לא נתקשה לחזות בעיות קשות העלולות להתייצב על דרכנו במהלך השנים, בעיות אשר לא בנקל יימצאו להן פתרונות. טובת הציבור היא אפוא זו שנותיר את הסדר החוק על כנו – למצער עד אשר ייצבר ניסיון בנושא הפונדקאות – שכן כך, ורק כך, תתאפשר בחינה נכונה של הנושא בכללו. אם אלה דברים ייאמרו על דרך הכלל, קל-וחומר שעה שמתבקשים אנו להתערב בחוק של הכנסת, לא עוד אלא בחוק שנחקק בהסתמך על דוח של ועדה ציבורית מקצועית. המסקנה הנדרשת מכל אלה היא, כך טוענת המדינה, שאַל לו לבית-המשפט להתערב במעשה המחוקק ולו משום שהנסתר מעינינו רב הוא.
45. טענה זו של המדינה הדריכה את מנוחתי לא-מעט. אכן, הפונדקאות תופעה חדשה היא בעולמנו, והשלכותיה על חיי האדם – במישור הבריאות, הרגש, החברה, הדת והמשפט – רב בהן הנסתר על הנגלה. תהליך הפונדקאות נכרכות בו סוגיות אנושיות סבוכות וקשות. כך מבחינת הנוגעים בדבר – כל אחד מהם לעצמו – וכך מבחינת יחסיהם של הכול ביניהם-לבין-עצמם: כך הוא באשר להורים המיועדים, שניהם יחדיו וכל אחד מהם לעצמו; כך הוא באשר לאֵם הנושאת; כך באשר ליילוד לעת שיעמוד על דעתו; כך הוא באשר לילדים טבעיים שיש לבני-הזוג או לפונדקאית. כך הוא, כמובן, באשר לחברה ולמדינה. ועדת אלוני – על דעת הרוב ודעות המיעוט הנפרדות שבה – עמדה על סוגיות אלו, ולא לנו להעמיק עתה בהן. ראו עוד, למשל:
A. Stuhmcke “For Love or Money: The Legal Regulation of Surrogate Motherhood” [50]; כ' שלו "דיני פוריות וזכות הפרט להיות הורה" [37],
בעמ' 532-526; שיפמן בספרו הנ"ל [31], בעמ' 131 ואילך; א' בן-דרור אימוץ ופונדקאות [32], בעמ' 268-265; מ' שמגר "סוגיות בנושאי הפריה ולידה" [38], בעמ' 42-41; א' וילצ'יק "האֵם התחליפית" [39].
אכן, בשל כל אותן שאלות קשות וסבוכות הפך נושא הפונדקאות להיות נושא שנוי במחלוקת במדינות רבות בעולם, וכל אחת מן המדינות בחרה בפתרון משל עצמה. כך, למשל, היו מדינות שאסרו כליל על פונדקאות, ובהן צרפת, גרמניה, אוסטריה, שווייץ,
איטליה, נורווגיה, שוודיה, קנדה וחלק ממדינות ארצות-הברית. בריטניה לא אסרה על פונדקאות אך אסרה על תיווך, ישיר או עקיף, בין הורים מיועדים לבין פונדקאית והוסיפה וקבעה כי הסכמי פונדקאות אינם אכיפים. גם בדנמרק לא נאסרה פונדקאות, אך נקבע בה כי הסכם פונדקאות אינו הסכם תקף או אכיף. מדינות רבות בעולם – ובהן הדין הפדרלי בארצות-הברית – אינם מסדירים כלל את נושא הפונדקאות. בקפריסין אין איסור על פונדקאות. מדינות אחרות, ובהן אוסטרליה, הונגריה וחלק ממדינות ארצות-הברית (אחת מהן היא קליפורניה), התירו פונדקאות בתנאים מגבילים. לכל אלה ועוד ראו: בן-דרור בספרו הנ"ל [32], בעמ' 429 ואילך; D. Pretorius Surrogate Motherhood – A World Wide View of the Issues [43], at p. 14 ff.; Council of Europe, Medically Assisted Procreation and the Protection of the Human Embryo – Comparative Study on The Situation In 39 States (Strasbourg,1998).
46. ועוד זאת: עיון ברקע שלחוק הפונדקאות – החל בוועדת אלוני, המשך בהצעת החוק ובדברי ההסבר ועד לדיונים שהיו בכנסת ובוועדת העבודה והרווחה – ילמדנו כי עניינה של האישה היחידה המבקשת להפוך אֵם תוך היעזרות בתהליך של פונדקאות אמנם נזכר – זעיר-שם זעיר-שם, כמעט בהיחבא – כנושא שהחוק המיועד לא נועד להסדירו, ואולם לא נמצא לנו כי שאלה טורדת זו של אישה יחידה נבחנה באורח ממשי, במפורש ובמפורט. ראו, למשל: מסמך עמדה שהוגש בידי האגודה לזכויות האזרח בישראל לוועדת העבודה והרווחה של הכנסת לקראת ישיבתה ביום 26.12.1995; דבריו של עורך-דין מני מזוז, משנה ליועץ המשפטי לממשלה (ייעוץ), בישיבתה של ועדת העבודה והרווחה של הכנסת מיום 26.12.1995; דבריה של עורכת-דין הדס תגרי, נציגת האגודה לזכויות האזרח בישראל, בישיבתה הנ"ל של ועדת העבודה והרווחה; דבריה של חברת-הכנסת יעל דיין לעת הדיון בקריאות השנייה והשלישית של החוק: ד"כ 154 (תשנ"ו) 4974, ישיבה מיום ט"ז באדר תשנ"ו, 7.3.1996, בעמ' 4979. דובַּר – ובאריכות דובַּר – אך בבני-זוג המצויים במצוקה בשל היותם חשוכי-ילדים (ראו מקצת דברים שהבאנו בפיסקה 17 לעיל), ולבני-זוג אלה ביקשו הדוברים למצוא מזור. ואמנם, כפי שאמרנו במקום אחר (ראו בפיסקה 19), אין בחוק הפונדקאות לאקונה משפטית, ולו משום שהחוק קובע בגופו מפורשות כי פונדקאות בישראל לא תהיה אלא לפי הוראות החוק בלבד. ואולם גם זו אמת, שזכותה של אישה יחידה להיזקק להליכי פונדקאות לא נדונה ממש לגופה לקראת חקיקת החוק.
47. יתר-על-כן, הגם שעניינה של האישה היחידה מעלה את הקשה שבמקרים, לא נוכל להתעלם גם ממעמדו של הגבר הבודד. ואמנם, לטענת העותרת, זכאי גם גבר בודד להיות "אב מיועד". להצעתה, שומה על בית-המשפט להתערב בהגדרת "הורים
מיועדים" שבחוק הפונדקאות, ותחת ההגדרה כיום – ולפיה "הורים מיועדים" הם "איש ואשה שהם בני זוג" – להגדיר "הורים מיועדים" כ"איש ואישה שהם בני זוג, או כל אחד מהם אף כשהוא לבדו...". הגדרה זו, על פניה, מרחיבה את מעגל ההורים המיועדים מקבוצה מצומצמת של נשים שאינן יכולות להרות – כעותרת שלפנינו – לקבוצה רבה ועצומה של גברים המבקשים להיות הורים ללא בת-זוג. לא אמרנו – אף לא נאמר – כי פסול ההפליה הדָבֵק לדעתנו, לכאורה, באישה יחידה שאינה יכולה להרות דָבֵק אף בגבר שאין לו בת-זוג, ולא הבאנו את הדברים אלא כדי להצביע על קשיים נוספים שהעותרת מצביעה עליהם. הוא הדין בזוג גברים המבקשים לעצמם ילד על דרך של פונדקאות.
48. עד כאן – מקצת קשיים הכרוכים בפונדקאות. המסקנה הנדרשת מכל אלה היא, כך טוענת המדינה, שֶאַל לנו להיחפז ולהתערב בקביעותיו של חוק הפונדקאות תוך הפרת "שיווי-המשקל" שקבע המחוקק בחוק. יתר-על-כן, עד שנאמר להתערב בחוק הפונדקאות, שומה עלינו להידרש לסוגיות משפט נוספות, סוגיות לא קלות לעצמן, ובהן השאלה אם הפליה-לכאורה החבויה בחוק הפונדקאות סותרת אחת מזכויות היסוד הקבועות בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו – בראשן, כמובן, כבוד האדם – או אם הפלייתה לרעה של אישה יחידה, כהוראת חוק הפונדקאות, היא עצמה עומדת בניגוד להוראות חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו בסותרה את עקרון השוויון. ועל כל אלה נזכור, שמא יישכח מאתנו, כי ענייננו בחוק הכנסת ובצמצום שגזרנו על עצמנו לעת ביקורת על חוקי הכנסת.
49. דבר אחרון בהקשר ענייננו עתה: דרך העולם היא שהישגי המדע והטכנולוגיה מקדימים קביעתן של נורמות הנוהגות בחברה והסדרי-דין הנקבעים בידי המחוקק מעת לעת. לעתים נוצר פיגור רב בזמן, והחלל הנוצר בין מועד הישגי הטכנולוגיה והמדע לבין מועד הדין יוצר מבוכה בחיי החברה. גם באין פיגור בזמן לא תמיד ערוכים ומתוקנים הלבבות לספיגה ולעיכול של הישגי המדע והטכנולוגיה. כך על דרך הכלל. קל-וחומר בנושא הפונדקאות, שנימיו הרגישים והאינטימיים ביותר של האדם מעורבים בו. ועוד זאת: מתוך שהמדע והטכנולוגיה צומחים ומתפתחים בדרכם ועל-פי כללים פנימיים משלהם, אין כל כורח אפריורי כי נורמות התנהגות הנקבעות בידי החברה והמחוקק תאמצנה את כל הישגי המדע והטכנולוגיה בלא כל הבחנה ובלא כל מגבלות. בבקשנו לרתום את הישגי המדע והטכנולוגיה לטובת האדם ולהוסיף ולקבוע על-פיהם נורמות התנהגות בחברה, מחויבים אנו לבחון עצמנו כל העת היטב-היטב אם נכון וראוי לְהָרִיק אל תּוֹכָן של נורמות-שבדין כל תגליות שגילה האדם וכל המצאות שהמציא, או מקצתן של אלו או של אלו. אם כך על דרך הכלל, לא-כל-שכן במקום שהמדובר הוא
בהישגי המדע והטכנולוגיה בתחום מדעי-החיים. נכונותם של דברים אלה מוכחת בעליל בתתנו דעתנו על הפתרונות השונים והמגוונים שאימצו לעצמן מדינות שונות בנושא הפונדקאות: החל באיסור על הפונדקאות, המשך בהסדרים ובהגבלות וכלה בהיעדר כל הסדר. נוסיף, כי היעדר כל הסדר עשוי להיות שקול כנגד היתר כמעט ללא הגבלה או כנגד היפוכו: איסור כמעט ללא הגבלה.
50. על רקע כל אלה, כך יכול הטוען לטעון, דומה כי הכרעה מיידית בעניינה של העותרת תהא הכרעה שלא במקומה. אכן, לכאורה מופלית היא העותרת לרעה – בהשוואה בינה לבין איש ואישה שהם בני-זוג ובהשוואה בינה לבין אישה בריאה היכולה והרשאית להרות וללדת באין הגבלה. ואולם גם בהכירנו בקיומה של הפליה אין להסיק מכאן כמסקנה נדרשת מאליה, כביכול, כי שומה עלינו להתערב לאלתר בחוק הפונדקאות. לא נשכח כי מעיקרו יועד החוק בידי היוזמים למצוא תקנה לכשלושים זוגות שלא עלה בידיהם להביא צאצא לעולם. אותם שלושים זוגות הם שהתדפקו על דלתות המחוקק, ולהם – דווקא להם – ביקש המחוקק, בראש ובראשונה, למצוא תקנה. ביקש למצוא תקנה – ועלתה בידו. עוד נזכור, כי מדברים אנו בסוגיה חדשה וסבוכה, סוגיה שרב בה הנסתר, וטרם נתנסינו בה לעומקה, והרי ידענו כי גם מסע ארוך – בייחוד אל הלא-נודע – תחילתו מצער. בנסיבות אלו כולן התפתחות בהדרגה, עקב-בצד-אגודל, התפתחות מידתית, יכולה שתהיה התפתחות ראויה; בוודאי עשויה היא להוות הכרח-לא-יגונה. בתתנו דעתנו על חידושה ועל סביכותה של סוגיית הפונדקאות; בהיותנו מודעים לכך שהמדובר הוא בהתערבות בחקיקה של הכנסת וביודענו כי עניינה של האישה היחידה לא נדון לעומקו עד-כה, דומה שלא יהא זה ראוי כי נכריע מיידית וסופית בעניינה של העותרת.
51. באת-כוח המדינה דיווחה לנו כי בחמש שנותיו הראשונות של החוק הוגשו לוועדת האישורים מאה בקשות לאישור הסכמי פונדקאות; כי שמונים מן הבקשות אושרו וכי בעקבות אישורים אלה נולדו עד כה שלושים ילדים. לא נמסר לנו על כל מחקר שנערך בנושא ביצועו של החוק. באת-כוח המדינה הוסיפה וטענה לפנינו כי עד שיוחלט אם ראוי הוא חוק הפונדקאות כניסוחו כיום, או אם נכון כי ייעשו בו שינויים – כגון שינוי לטובת נשים כעותרת – ראוי שייצבר ניסיון בביצועו של החוק. טענה זו תמוהה משהו, ולו משום שכל עוד אוסר החוק על היזקקותן של נשים בודדות לתהליך של פונדקאות, לא ידענו מה ניסיון יכול שיצטבר בעניינן. ואילו אם המדובר בניסיון ביצועה של פונדקאות על דרך הכלל, מדוע לא יבוצע החוק בה-בעת גם לטובתן של נשים בודדות? בין כך ובין אחרת, נתקשינו להבין את התוחלת שבהצעת המדינה, לא-כל-שכן שלא שמענו מפי נציגת הפרקליטות כי הוחל במחקר כלשהו. אם אין די בכל
אלה, הנה במהלך הדיון לפנינו הצענו למדינה כי בעלי-סמכות ישקלו הצעה להקים ועדה אשר תבדוק את הפעלתו של חוק הפונדקאות הלכה-למעשה במטרה להפיק לקחים המתבקשים לענייננו. המדינה דחתה הצעתנו זו מטעמים אלה ואחרים שאיננו מוצאים צורך לפרטם.
אחרית דבר
52. שני כוחות סותרים הם המושכים לצדדים, כל אחד מן השניים לצדו-שלו. פונדקאות היא התערבות במעשה הבריאה, ומיוחדוּת זו שבתהליך מורָה אותנו למשוך ידינו מעתירתה של העותרת המבקשת כי נורה על הרחבת תחום פרישתו של חוק הפונדקאות. מן הצד האחר, לא נוכל להתעלם מכאבהּ וממדוויה של העותרת. העותרת ספגה מכה מידי שמים, והנה עתה סופגת היא מכה מידי אדם. ואנו, כיצד ננווט דרכנו בין סְקִילָה לבין כַרִיבְדִיס? שקלתי בדעתי לא-מעט, ולסוף אמרתי להציע לחברותיי ולחבריי כי לא נתערב לעת הזו בניסיונו של המחוקק – ניסיון ייחודי בעולם – להסדיר כפי שהסדיר באורח כולל את נושא הפונדקאות. בה בעת כך אוסיף ואציע לחברותיי ולחבריי: נַפְנֶה קריאה למחוקק כי ייתן דעתו על מצוקתן של נשים יחידות כעותרת; כי ישקול בכובד-ראש, אלה-כנגד-אלה, טעמים המחייבים וטעמים השוללים החלתו של החוק על נשים יחידות וכי יכריע בשאלה לגופה כך או אחרת. אכן, מצוקתן של נשים יחידות מצוקת-אמת היא; מצוקתן אין היא פחותה ממצוקתם של בני-זוג, וראויות הן אותן נשים יחידות כי יוצר-הדין ייתן דעתו מפורשות עליהן ועל האיסורים שהניח על דרכן לפונדקאות.
53. וכאן יעמוד השואל וישאל: משהגענו לכלל מסקנה כי חוק הפונדקאות מפלה לרעה – ולו לכאורה – נשים יחידות, כיצד זה שאין אנו צועדים צעד נוסף לקראת ביטולה של ההפליה על דרך של הכרעה שיפוטית? שאלה זו שאלה שלעניין היא, אלא שזִימַנּוּ לה תשובה בדברינו לעיל.
אשר לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו נאמר כך: גם אם קבענו כי הפלייתן של נשים יחידות פוגעת בזכות יסוד – בין שאמרנו כי ההפליה עצמה פוגעת בזכות יסוד לשוויון ובין שאמרנו כי ההפליה בענייננו פוגעת בכבוד האדם – הפגיעה פגיעה מידתית היא, פגיעה היא העומדת בתנאיה של פיסקת ההגבלה. תופעת הפונדקאות תופעה חדשה היא בעולמנו וכורכת היא בעקביה שאלות קשות מתחום המוסר, החברה, הדת ועוד. אכן, כך הוא במקום שהאדם שולח ידו ומנסה לשנות מסדרי בראשית בחיי האדם, ואין פלא בדבר שנמצאו מדינות אשר אסרו על פונדקאות מכול-וכול. יתר-על-כן, דרך הטבע היא
שבהיכנסנו למים שאין אנו יודעים מה עומקם ואילו חיות-מים שורצות בהם, נטבול גופנו במים זהיר-זהיר. וכך, פתחנו בזוגות חשוכי-הילדים – אלה ראשונים שמצוקתם עלתה לפני המחוקק – ואמרנו ננסה, נבחן ונלמד. אין רע בניסיון, אלא שניסיון על-פי עצם טיבו אינו מסתיים מבוקר עד ערב. בחלוף זמן ולאחר צבירת ידע וניסיון יהיה מקום לבחון מחדש את הנושא, ואולם כהיום הזה דומה בעינינו שהפגיעה – ככל שיש פגיעה – פגיעה היא העומדת בתנאיה של פיסקת ההגבלה.
54. בתחילתה של חוות-הדעת (בפיסקה 7) הציגו עצמן לפנינו ארבע שאלות. נדרשנו בחוות-דעתנו זו לשתי השאלות הראשונות, ותשובותינו עליהן היו אלו: אחת, כי חוק הפונדקאות אינו מחיל עצמו על אישה שאין לה בן-זוג, ושתיים, כי לא נמצאה לנו לכאורה הצדקה עניינית להבחין – לעניין פונדקאות – בין אישה שיש לה בן-זוג לבין אישה שאין לה בן-זוג. עתה, משהגענו לכלל מסקנה כי לא בָּשְלָה העת להכריע סופית בנושא זכותה של אישה שאין לה בן-זוג, מתייתר ממילא הדיון בשתי השאלות הנותרות והן אלה: אחת, אם הסדרי חוק הפונדקאות פוגעים באחת מזכויות היסוד הקבועות בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, ושתיים, מה סעד יכול ורשאי בית-משפט להעניק לעותרת. גם שאלות אלו תעלינה בבוא היום להכרעה, אלא שלַכּול זמן ועת לכל חפץ.
55. בכפוף לאמור בפיסקה 52 לעיל אציע לחברותיי ולחבריי כי נבטל את הצו-על-תנאי באין צו להוצאות.
השופטת ד' דורנר
אני מסכימה.
השופטת ט' שטרסברג-כהן
1. קראתי את פסק-דינו המאלף של חברי השופט מ' חשין, ואף אני כמוהו בדעה כי דין העתירה להידחות, וכי על המחוקק לבחון מחדש את הסוגיה הסבוכה שלפנינו ואת ההסדר הקיים, ככל שהוא מוציא מגדרו של החוק אישה שאין לה בן-זוג. עם זאת ברצוני להוסיף דברים על-מנת להבהיר עמדתי.
2. על-מנת להבין את הימנעותנו מלהיענות לעתירה יש לתת את הדעת על מורכבותו של נושא הפונדקאות, על הקונטרוברסליות בהתייחסות אליו בארץ ובעולם ועל הפתרונות השונים שניתנו בארצות שונות לבעייתיות שהוא מעורר. בהקשר זה ראוי לציין כי מדינת ישראל היא אחת הבודדות שנתנה גושפנקה בחקיקה למוסד הפונדקאות, והוא הוסדר בחוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד) (להלן – החוק או חוק הפונדקאות).
השלכותיו של מוסד הפונדקאות מרחיקות לכת הן על כל הנוטלים חלק בו, על אופי התא המשפחתי ועל טובת הילד. ללא הסדרה כלשהי של המוסד עלולים להתרחש תרחישים בעייתיים המצדיקים הצבת גבולות ראויים לאפשרויות הנפתחות בפנינו על-ידי התפתחותה המהירה של הביוטכנולוגיה.
3. בנושא הפונדקאות פורסמו מחקרים רבים, העומדים על השאלות המשפטיות, החברתיות, הערכיות והפילוסופיות הכרוכות בה. היחס למוסד זה שנוי במחלוקת בקרב מלומדים, מחוקקים ובתי-משפט בארץ ובעולם. המצדדים בפונדקאות רואים בה אמצעי לגיטימי חשוב להגשמת הכמיהה והזכות להורות (ראוE. Jackson Regulating Reproduction – Law, Technology and Autonomy [44], at p. 293 (להלן – Jackson [44])). היא נתפסת כהושטת יד של החברה לחשוכי ילדים על-ידי העמדה לרשותם את הישגי הביוטכנולוגיה (Jackson [44], at p. 8). היא נתפסת כהגשמת האוטונומיה של הפרט בקבלת החלטות בנושאי משפחה, התעברות, היריון ולידה (ראו שלו, במאמרה הנ"ל "הארות על דין וחשבון הוועדה לבחינת הנושא של הפריה חוץ-גופית" [33], בעמ' 54). המצדדים במוסד הפונדקאות מדגישים כי הפונדקאות עולה בקנה אחד עם זכות היסוד של אדם לחירות, עם ההכרה בזכותו לפרטיות, עם ההכרה בחירות בחירתו ובזכות היסוד של האדם לכבוד. מיסוד הבאת ילדים לעולם בדרך זו מבטא את הסובלנות של החברה כלפי גיוון מבנה התא המשפחתי, והוא זוכה בלגיטימציה רק בחברות המוכנות להכיר בגיוון ובחופש בחירה אישי ביצירתן של משפחות (ראו
J.L. Dolgin Defining the Family – Law, Technology, and Reproduction in an Uneasy Age [45], at p. 66).
4. המתנגדים לפונדקאות חוששים מפני ערעור המודל המשפחתי המסורתי. הם מדגישים את האנומליה שבפיצול תפקידה המסורתי של האם בין "אימהות" אחדות: אם מיועדת, אם גנטית ואם ביולוגית. דוגמה לאפשרות לערעורו המוחלט של המודל המשפחתי המסורתי הטמונה בפונדקאות היא מקרה שנדון בקליפורניה, שם לא הוסדר מוסד הפונדקאות בחוק, ובית-המשפט נדרש למקרים פרטניים הבאים בפניו. באותו
מקרה עמדו על הפרק חמישה "הורים פוטנציאליים" לילד שנולד בתהליך פונדקאות: האב והאם המיועדים, תורם זרע ותורמת ביצית אנונימיים והאם הפונדקאית. בית-המשפט, שנדרש להכריע מי הם הורי הילד, קבע כי ההורים המיועדים הם הוריו (In re Marriage of Buzzanca (1998) [26]). המתנגדים לפונדקאות חוששים כי הילד ייפגע פסיכולוגית מהמצב שיוצרת הפונדקאות (ראוM. Warnock A Question of Life – The Warnock Report on Human Fertilisation and Embryology [46], at p. xii). הם שוללים את הפיכת האישה ל"רחם להשכיר" ורואים בחשש את ניצולן של נשים הנתונות בקשיים כלכליים כפונדקאיות בתשלום (ראוJ.G. Raymond Women as Wombs – Reproductive Technologies and the Battle over Women’s Freedom [47], at p. 81). כמו כן מציינים הם כי בהסכמת האם הנושאת ללדת ילד על-מנת למוסרו לאחרים אין לראות הסכמה הניתנת מתוך "רצון חופשי", בייחוד כאשר קיים תמריץ כספי לכך (ראו בפסק-הדין האמריקני In the Matter of Baby M (1988) [27], at p. 425, וכןK. Pollitt Reasonable Creatures: Essays on Women and Feminism [48], at pp. 73-74). עוד טוענים הם כי שימוש בשירותיה של פונדקאית פוגע בעיקרון שלפיו על האדם להיות מטרה בפני עצמה ולא אמצעי להשגת מטרה של אחר (לעמדה זו ראו H.T. Krimmel “Surrogate Mother Arrangements from the Perspective of the Child” [51], at p. 58). לדידם, קיים חשש כי תפיסת היילוד כאמצעי להגשמת מטרותיהם של אחרים עלולה להוליך למצב שההורים המיועדים יסרבו לקבל בו ילד הסובל מנכות או פיגור (ראו למשל,Stuhmcke supra [50], para. 4.4.1).
5. על כל ההסתייגויות הנ"ל ניתנות תשובות על-ידי המצדדים במוסד הפונדקאות. אלה סבורים כי אין מקום לראות בפונדקאית "רחם להשכיר". הם רואים ביחסם של המתנגדים לפונדקאות כלפי הפונדקאית וכלפי זכותה לתגמול יחס פטרנליסטי בלתי ראוי (ראו בפסק-דינו של בית-המשפט העליון של קליפורניה בפרשת Johnson v. Calvert (1993) [28], at p. 97; וכן Jackson [44], at pp. 297-304;
C. Shalev “Halakha and Patriarchal Motherhood – an Anatomy of the New Israeli Surrogacy Law”, at pp. 72-73 (להלן – Shalev [40]); שלו, במאמרה הנ"ל "דיני פוריות וזכות הפרט להיות הורה" [37], בעמ' 531). לטענתם, ההפרדה בין הורה ביולוגי להורה סוציאלי נעשתה נפוצה יותר ויותר במקומותינו. לשיטתם, על רקע תופעה זו ועל רקע הלגיטימציה הגוברת לתאים משפחתיים אלטרנטיביים לתא המשפחתי המסורתי קשה להסתייג מהפונדקאות, הבאה להושיע חשוכי ילדים, בטענה שזו מאיימת על מוסד המשפחה (Jackson [44], at p. 294). על היבטיה של הפונדקאות קודם לחקיקת החוק ראו גם וילצ'יק, במאמרו הנ"ל [39]; על סוגיות אתיות הכרוכות בפונדקאות, ראו ר' בר "סוגיות אתיות ביצירת ילדים באמצעות אם פונדקאית" [41].
6. חילוקי הדעות סביב מוסד הפונדקאות, שמקצתם הובאו לעיל, ממחישים את הקושי שהמשפט עמד בפניו בארצות שונות בהתייחסותו למוסד הפונדקאות ומסבירים את השוני הרב בין ההסדרים שנקבעו בהן. בדיקת המשפט המשווה מלמדת כי הגישות נעות בין איסור מוחלט על הפונדקאות לבין אי-התערבות, שמשמעותה התרת הפונדקאות ללא סייג. ברוב מדינות ארצות-הברית לא הוסדר נושא הפונדקאות בחוק. בכמה מדינות נאסרה הפונדקאות בחוק. שש-עשרה מבין המדינות אינן אוסרות על הפונדקאות, אולם הן נמנעות מלאכוף הסכמי פונדקאות. בכמה ממדינות ארצות-הברית ההתערבות בהסכם הפונדקאות היא רק בשלב שלאחר הלידה. בחמש ממדינותיה של ארצות-הברית קיימים הסדרים חקיקתיים מקיפים של נושא הפונדקאות המכפיפים את תוקפו של הסכם פונדקאות לאישור מראש על-ידי בית-המשפט. חלק מאותן מדינות קובעות תניות חובה החייבות להיכלל בהסכמי פונדקאות. רק באחת מהן מאפשר ההסדר החקיקתי, ככל הנראה, לאישה ללא בן-זוג להיעזר בפונדקאות (ראו
R.F. Storrow “Parenthood By Pure Intention: Assisted Reproduction and the Functional Approach to Parentage” [52], at p. 643, n. 300-303; at p. 646, n. 316). מבין שתי המדינות שקבעו את ההסדרים החקיקתיים המקיפים ביותר בנושא דורשת אחת (וירג'יניה) כי ההורים המיועדים יהיו נשואים, ואילו השנייה (ניו-המפשייר) אינה דורשת זאת. יש מדינות בארצות-הברית הקובעות כי ההורים המיועדים הם הוריו של הילד מכוח הקשר הגנטי בינם לבינו (ראו, למשל,Culliton v. Beth Israel Deaconess Medical Center (2001) [29]). אחרות קובעות כי האם הפונדקאית ובעלה נחשבים להורי הילד, ורק עם מתן צו הורות או צו אימוץ מוחלפים הם על-ידי ההורים המיועדים. בכולן קיים איסור על פונדקאות מסחרית. איסור זה קיים גם באנגליה, שם הוסדר נושא הפונדקאות בחוק: Surrogacy Arrangements Act, 1985. חוק זה קובע כי הפונדקאית שילדה את הילד היא אמו, ועל ההורים המיועדים לעבור הליך משפטי לקבלת צו הורות או הליכי אימוץ. קבלת צו הורות מותנה בתנאים, ובהם הדרישה כי ההורים המיועדים יהיו נשואים, וכי לפחות אחד מבני-הזוג יהיה קשור גנטית לילד. נדרש כי האם הפונדקאית ואביו המשפטי של הילד – בעלה – ייתנו את הסכמתם לצו כזה (על הסדרת הפונדקאות במשפט האנגלי ראו Jackson [44], at pp. 264-283).
אלה הן רק מעט מן הדוגמאות שניתן להמחיש באמצעותן את השוני הרב בהתייחסות למוסד הפונדקאות במדינות שונות אף שתרבותן, עקרונות היסוד של שיטות המשפט בהן ותשתיתן הערכית דומים.
7. בישראל נתפסת הפונדקאות כדרך לגיטימית להגשמת הזכות להורות. בחוקקו את חוק הפונדקאות שם לו המחוקק כמטרה להדביק את ההתפתחויות הטכנולוגיות
בתחום זה, להעמידן לרשות הנזקקים להן ולאפשר על-ידי כך לבני-אדם החפצים להיות הורים, אך אינם מסוגלים להוליד ילדים בדרך הטבע, להגשים את שאיפתם. יש הסבורים כי המחוקק עשה כן, באשר התרבות הישראלית מעניקה משקל גדול לערך הולדת הילדים ומעדיפה אותו על חיים ללא ילדים (ראו Shalev [40], at pp. 52-53,76; ראו גם S.M. Kahn Reproducing Jews – a Cultural Account of Assisted Conception in Israel [49], at pp. 140-158). אף שהפונדקאות הוסדרה בחוק נראה כי במפגיע ובמכוון הציב לה המחוקק גבולות ומגבלות. במבוא לדברי ההסבר להצעת החוק (הצעת חוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור ההסכם ומעמד היילוד), בעמ' 259) מתייחס המחוקק להתפתחות הטכנולוגית והמשפטית שהולידה את הצורך להסדיר את נושא הפונדקאות בחוק, עם זאת מבהיר הוא כי "החוק המוצע בזה בא להתיר הסכמים לנשיאת עוברים בסייגים שונים ובצורה מבוקרת" (שם). אחד מסייגים אלה עומד במרכז דיוננו, ומגולמת בו דרישה שההורים המיועדים יהיו "איש ואשה שהם בני זוג". כן נכללת בחוק דרישה ש"הזרע המשמש להפריה חוץ-גופית הוא של האב המיועד...". דרישות אלה מוציאות את האישה שאין לה בן-זוג מתחולת החוק ושוללות ממנה את האפשרות להיעזר בתהליכי הפונדקאות. נראה כי מחד, ההסדר הקבוע בחוק מבטא את הלגיטימציה שנותן המחוקק לפונדקאות ואת הכרתו במשקל הרב שמייחסת התרבות הישראלית לשאיפה להורות; מאידך, באות ההשלכות הבעייתיות של תהליך הפונדקאות לידי ביטוי במגבלות ששם החוק על יישומו, בין היתר המגבלה נושא דיוננו.
8. מסכימה אני עם חברי השופט מ' חשין כי החוק יוצר הפליה בין אישה שיש לה בן-זוג לבין אישה שאין לה כזה. הפליה זו אינה מתבטאת רק בהבחנה הנעשית בחוק הפונדקאות, אלא גם בהפלייתה לרעה של האישה שאין לה בן-זוג הנזקקת לשירותי פונדקאות, לעומת זו הנזקקת לשירותי הפריה חוץ-גופית, הניתנים לה ללא דרישת קיומו של בן-זוג. ההסדר בחוק הוא הסדר מפלה גם אל מול ההסדר בחוק אימוץ ילדים, המאפשר חריגים להוראה שלפיה "אין אימוץ אלא על ידי איש ואשתו יחד...". הפליה זו תמוהה היא לא רק על רקע של אי-השוויון שהיא יוצרת, אלא גם על רקע סובלנותו ופתיחותו של המשפט הישראלי כלפי תאי משפחה בלתי מסורתיים, ובהם משפחות חד-הוריות. אלא שלא ניתן להתעלם מכך שבתשתיתה של הפליה זו קיים שוני שיש לתת עליו את הדעת. מצבה של אישה שאין לה בן-זוג, ושלרשותה עומדת ההפריה החוץ-גופית, שונה מזה של אישה כזו הנזקקת לשירותי פונדקאות. בהפריה חוץ-גופית האם המיועדת היא גם אמו הביולוגית של בנה לעתיד, מה שאין כן בפונדקאות. בזו האחרונה כרוכה חריגה מן האימהות הקונבנציונלית שהיא דרמטית יותר מבהפריה חוץ-גופית. הפונדקאות יכול שתיצור תרחיש שייוולד ילד לתוך מציאות שבה הביציות
אינן של האם המגדלת אותו, הזרע הוא של אב אנונימי, האישה שהרתה וילדה אותו אינה אמו הגנטית ואינה מגדלת אותו, והוא גדל אצל האם המיועדת, שהיא חסרת קשר גנטי או ביולוגי אליו. תרחיש כזה ממחיש את הבעייתיות שבפונדקאות. תהליך הפונדקאות הוא תהליך מורכב, קשה ובעייתי. ההתמודדות עמו אינה קלה להורים המיועדים. עמידה בתהליך זה בשניים שונה מעמידה בו ביחידות.
9. אף שניתן להסביר את ההגבלה שהציב החוק, לא נראה לי כי ניתן להצדיקה. היא גורמת להפליה בלתי מוצדקת ובלתי ראויה, באשר היא פוגעת בשוויון, שהוא עקרון יסוד בשיטתנו המשפטית, לפיכך נדרשת בחינתה מחדש ותיקונה. על מי המלאכה לעשותה?
מסכימה אני עם מסקנתו של חברי השופט מ' חשין כי לא ניתן לבית-המשפט לפרש את החוק בנוסחו כיום באופן שנקרא לתוכו הוראה המחילה אותו גם על אישה שאין לה בן-זוג. אמירתו של המחוקק בעניין זה היא כה ברורה וחד-משמעית, עד שלא ניתן לפרשה בדרך שונה מהאמור בחוק, אלא אם נעוות את הכתוב ונגיע בדרך של חקיקה שיפוטית להוראות שונות מאלה שניסח המחוקק. דרך זו אינה ראויה, ומתוך כבוד לחוק ולמחוקק נראה כי אין לנקוט אותה.
העותרים גורסים כי אם לא ניתן לפרש את החוק כך שיחול גם על אישה ללא בן-זוג, על בית-המשפט להתערב על-ידי פסילתן וביטולן של הוראות החוק המפלות. על התערבות כזו בחקיקת הכנסת אמר בית-משפט זה מפי השופט זמיר, שדבריו מקובלים עליי: "...אין פירוש הדבר שכל פגיעה של חוק רגיל בשוויון המהותי, קלה כחמורה, תוביל בהכרח לפסילת החוק על-ידי בית המשפט. בית המשפט חייב כבוד לחוק כביטוי של רצון העם. עד שבית המשפט פוסל חוק, הוא חייב לשבת שבעה נקיים, לבדוק היטב את לשון החוק ואת תכלית החוק ולהקפיד מאוד עם עצמו, עד שיהיה משוכנע לחלוטין כי תקלה היא שאין לה תקנה... נקודת המוצא בדרכו של בית המשפט לבדוק את חוקיות החוק היא חזקת החוקיות..." (בג"ץ 3434/96 הופנונג נ' יושב-ראש הכנסת [21], בעמ' 67). ובמקום אחר אומר הנשיא ברק: "אכן, מעמדה המיוחד של הכנסת, כפי שהוא מעוגן בחוקי היסוד ובמבנה הדמוקרטיה שלנו, מחייב כי בית-המשפט יפעיל את שיקול-דעתו לקיים ביקורת שיפוטית על פעולותיה, בזהירות ובריסון" (בג"ץ 9070/00 ח"כ לבנת נ' יושב-ראש ועדת חוקה, חוק ומשפט [22], בעמ' 809). ראו גם בג"ץ 7111/95 הנ"ל [4].
אני סבורה כי מורכבותו של הנושא, החידוש שבו, הבעייתיות שהוא מביא בכנפיו והיעדר ניסיון מספיק על-מנת לבחון את תוצאות יישומו מחייבים שבחינתו מחדש ותיקונו ייעשו על-ידי הכנסת ולא על-ידי בית-משפט זה. בבואו לבחון מחדש את
הוראות החוק הרלוונטיות לענייננו על המחוקק לתת את הדעת על חשיבותו של מוסד הפונדקאות, שנועד לאפשר לחשוכי ילדים שאינם מסוגלים להוליד ילדים בדרך הטבע, להגשים שאיפתם להורות וכן על ההפליה הבלתי ראויה שנוצרה בין אישה שיש לה בן-זוג לבין אישה שאין לה כזה, לעניין העמדת מוסד הפונדקאות לרשותה. בכך מצטרפת אני לקריאתו של חברי השופט מ' חשין למחוקק לעשות לתיקון המעוות.
השופטת ד' ביניש
מסכימה אני לפסק-דינו של חברי השופט מ' חשין, ושותפה אני לדעתו ולדעת חבריי כי שאלת היקף התרת הפונדקאות ראויה לבחינה מחודשת על-ידי המחוקק.
המשנה לנשיא ש' לוין
1. אני מסכים למסקנתו של חברי הנכבד השופט מ' חשין, ומטעמיו, שלא ניתן להחיל את ההסדרים שקבע חוק הפונדקאות על נשים שאין להן בן-זוג. השאלה אם קיימת הצדקה עניינית להבחין לעניין הסכם פונדקאות בין אישה שאין לה בן-זוג לבין איש ואישה בני-זוג היא לדידי שאלה מורכבת, שיש לה פנים לכאן ולכאן. אני נמנע מלחוות דעה בעניין זה, משום שגם לו השבתי על שאלה זו בשלילה, איני סבור שהעותרת השנייה תוכל לקבל את הסעד שהיא עותרת לו. בעתירה שלפנינו מבקשים העותרים להרחיב את הפתח הצר שנפתח על-ידי החוק כדי לפתור את בעייתם של כמה עשרות זוגות ולהרחיבו כפתחו של אולם מכוח עקרון השוויון; טכניקה זו מותרת היא בעזרת עקרונות פרשנות חוקתיים של תוספת לחוק (reading in), אך אין נוקטים אותה מקום שמדובר בנושא מורכב שהשלכותיו אינן ברורות, ושמטיבו הוא טעון הסדרה על-ידי המחוקק (על דוגמה אחת של זוג גברים המבקשים לעצמם ילד על דרך של פונדקאות הצביע חברי השופט מ' חשין).
2. לא הייתי מתערב בחקיקה האוסרת כליל פונדקאות, אך כשנפתח הפתח בחוק הפונדקאות, ראוי הוא לחייב דיון ציבורי בשאלה אם וכיצד יש להרחיב את ההסדר הכלול בו ולהחילו גם על מגזרים נוספים, כמו המגזר שהעותרת השנייה שייכת אליו. הנושא הוא חשוב וכאוב, ואני מצטרף לקריאתו של השופט מ' חשין למחוקק לקיים דיון בנושא האמור על-מנת לבדוק אם ניתן לפתור את מצוקת האמת של נשים יחידות כמו העותרת השנייה.
מטעמים אלה גם דעתי היא שדין העתירה להידחות.
השופט י' אנגלרד
1. ממהותה של דמוקרטיה פרלמנטרית כי לפני שמתקבלות החלטות המעוררות מחלוקת של השקפת עולם, מתנהל שיג ושיח בין הנבחרים, וכי ההחלטות עצמן מבטאות לעתים קרובות פשרות בין העמדות הערכיות המנוגדות. פשרות דמוקרטיות אלה על בית-המשפט לכבד, כל עוד אין בהן פגיעה מהותית ובלתי מידתית בזכויות יסוד שהן בעלות מעמד חוקתי. הסוגיה העומדת לפנינו היא דוגמה מובהקת לקיום מחלוקות ערכיות עמוקות ולעריכת הסדר חוקי המבוסס על פשרה. ואמנם, קיימת התנגדות מוסרית-ערכית חריפה כלפי עצם השימוש בפונדקאות. התנגדות זו באה מצד זרמים אידאולוגיים היוצאים מהשקפות ערכיות שונות, ואף מנוגדות. כך, יש הרואים בפונדקאות פגיעה קשה בכבוד האישה ה"משכירה" את רחמה בדרך של מסחור; יש הרואים בה פגיעה קשה בכבוד הילד משום הפיכתו ל"סחורה" מוזמנת המועברת מאם לאם; יש הרואים בה עקיפה בלתי נאותה של מוסד האימוץ. בין המתנגדים לפונדקאות מצויה גם הכנסייה הקתולית, הרואה בה הליך בלתי מוסרי המנוגד למשפט הטבעי הנצחי. ראה את הוראת הוועדה לעיקרי האמונה Donum Vitae (1987). מנגד, יש התומכים בפונדקאות בתור ביטוי של אוטונומיה הן מצד ההורים המיועדים הן מצד האם הנושאת. יש שראו את הפונדקאות – בנסיבות מיוחדות – כפעולה של אהבה ושל רעות מצד האם הנושאת כלפי ההורים המיועדים שהיו חשוכי ילדים (ברוח זו השווה את פסק-דינו של בית-המשפט באיטליה Tribunale di Roma, Sezione XI, 14.2.00 [25]).
2. אין בכוונתי למנות את כל הזרמים הרעיוניים שנקטו עמדה ערכית חיובית או שלילית כלפי הפונדקאות וכלפי טכניקות הולדה חדישות. בסוגיה זו קיימת ספרות ענפה ביותר בארצות רבות, אשר בחלקה הוזכרה בחוות-דעתה של חברתי השופטת שטרסברג-כהן. ברצוני למקד את תשומת הלב לגישת היהדות ההילכתית לסוגיה, אשר לא זכתה להתייחסות בחוות-דעתם של חבריי. והנה, גישתה של היהדות ההילכתית עמדה לנגד עיניו של המחוקק והייתה גורם מעצב בהסדר שהתקבל על דעת הכנסת. ההיזקקות למקורות היהדות תואמת את התפיסה היסודית – שבאה לידי ביטוי הן בהכרזת העצמאות [54] הן בחוקי היסוד – כי מדינת ישראל היא מדינה יהודית ודמוקרטית. יצוין כי בסוגיה שלפנינו גישתה של היהדות ההילכתית דומה במהותה לאלה של כמה דתות מונותאיסטיות גדולות אחרות, ובהן גם האסלאם.
3. באשר להתייחסות להשקפותיו של הציבור הדתי בסוגיה הנידונה יש להזכיר את דבריו המפורשים של שר הבריאות א' סנה, האומר:
"עמדתי על כך שהחקיקה הזאת תעבור בהסכמה ובעצה אחת עם הציבור הדתי, ראשיו וסמכויותיו התורניים. ניתן להעביר כל דבר ברוב ובמיעוט, אבל פה היה לי מאוד חשוב שזה יעבור בהסכמה, שתהיה פה אחדות דעים ולא ניקלע – משום הצורך להקל מצוקה של כמה עשרות משפחות מאד אומללות ומצוקה אנושית מהקשות ביותר – לריב מיותר. אני מאוד שמח שבהרבה סבלנות, לאחר הרבה פגישות עם רבנים וגדולי תורה, הצלחנו להביא לכך שיש בחוק הזה נוסחאות מוסכמות גם בתחומים הרגישים: הורות, חשש ממזרות וכיוצא באלה דברים" (ד"כ 154 (תשנ"ו) 4974, ישיבה מיום ט"ז באדר תשנ"ו, 7.3.1996, עמ' 4976).
ברוח זו נאמרו גם דבריו של יושב-ראש ועדת העבודה והרווחה של הכנסת חבר-הכנסת י' כץ, המזכיר כי גירסתו של הרב עמיטל אומצה על-ידי הממשלה (שם, בעמ' 4975), וכן דבריה של חברת-הכנסת י' דיין המדברת על הפשרה שנערכה בעניין (שם, בעמ' 4979). לעניין זה יפים גם דבריו של שר הבריאות בישיבה קודמת שקיימה הכנסת בעניין הפונדקאות (ד"כ 151 (תשנ"ו) 1196, ישיבה מיום י"ח בכסלו תשנ"ו, 11.12.1995, בעמ' 1205):
"...היתה בפני הברירה אם לפנות לפתרון שהוא באמת קל יותר או ליצור מחלוקת עם הציבור הדתי. אני הלכתי בכיוון של מציאת הנתיב המשותף עם הציבור הדתי, אף שידעתי שדבר זה מקשה. אבל לפי תפיסת עולמי, במקום שבו אפשר להימנע ממחלוקת בענייני דת, צריך להימנע ממנה. ואני רוצה שהחוק הזה יהיה קביל גם על הציבור הדתי וגם על נציגיו".
יש להזכיר בהקשר זה גם את עדותו של שר הבריאות על כך שלקראת הסדרת החוק הוא בחן את הנקודות הבעייתיות והרגישות ביותר מצד הציבור הדתי (שם,
בעמ' 1197), וכן את דברי חבר-הכנסת י' לס, המציין כי בסוגיה של הפונדקאות נוצרו הבנה והסכמה בין המגזרים השונים, החילוני והדתי (שם, בעמ' 1198), ואת דברי חברי-הכנסת הדתיים המדגישים את הדרך הרגישה שבה חוקק החוק והרואים בכך דגם לשיח של שיתוף פעולה בנושאים נוספים השנויים במחלוקת (חבר-הכנסת א' רביץ, שם, בעמ' 1201; ח"כ י' ביבי, שם, בעמ' 1203). לבסוף, יש לציין את דבריו של יושב-ראש ועדת העבודה והרווחה של הכנסת חבר-הכנסת י' כץ, אשר בדיון שנערך בוועדה הצהיר על כוונתו לשוחח עם רבנים ועם גורמים דתיים כדי למצוא פתרונות שיענו גם על חששותיהם (פרוטוקול 422 של ישיבת ועדת העבודה והרווחה של הכנסת מיום
ג' בטבת תשנ"ו, 26.12.1995, בעמ' 25).
4. ואמנם, הגישה הדתית לסוגיה שונה במהותה מן הגישות האחרות. זו יוצאת מן הרעיון כי במרכזם של חיי האדם, על כל גילוייהם האישיים והחברתיים, מצויה עבודת הבורא, ואלה יוצאות מן התפיסה כי המרכז הוא האדם עצמו, על שאיפותיו ועל מאווייו. מכאן השוני העקרוני בהסתכלות על מעמדו של היחיד: הדת רואה בראש ובראשונה את חובותיו, והזרמים האחרים את זכויותיו. בסוגיה שלנו ההבדל נוגע לעצם ההורות: חובה דתית מכאן, זכות יסוד מכאן. לפי התורה, עם המצוות שהאדם הראשון נצטווה בהן נמנית מצוות "פְּרוּ וּרְבוּ וּמִלְאוּ אֶת-הָאָרֶץ וְכִבְשֻׁהָ" (בראשית, א, כח [א]), וכן נצטוו בה בני נח: "פְּרוּ וּרְבוּ וּמִלְאוּ אֶת-הָאָרֶץ" (בראשית, ט, א [א]). מצווה זו נמנית עם תרי"ג המצוות שבני ישראל נצטוו בהן. בלשון הרמב"ם בספר המצות, עשה, ריב [ב]:
"היא שצונו לפרות ולרבות לכוין לקיום המין וזאת היא מצות פריה ורביה והוא אמרו ית' פרו ורבו".
עם זאת לפי ההלכה, רק האיש מצווה על פרייה ורבייה ולא האישה. ראה: משנה, יבמות, ו, ו [ג]; רמב"ם, הלכות אישות, טו, ב [ד]; שו"ע, אה"ע, א, יג [ה].
5. לגבי חשיבותה של מצוות פרייה ורבייה ראה לדוגמה תוספתא, יבמות (מהדורת ליברמן), ח, ז [ו]:
"ר' לעזר בן עזריה או' כל שאינו עוסק בפריה ורביה הרי זה שופך דמים ומבטל את הדמות, שנ' כי בצלם אלהים עשה את האדם וכת' ואתם פרו ורבו וגו'. [בן עזאי אומר כל מי שאינו עוסק בפריה ורביה הרי זה שופך דמים ומבטל את הדמות, שנ' כי בצלם אלהים עשה את האדם, וכתוב ואתם פרו ורבו וגו']...".
ובמדרש דברים רבה הדברים אמורים באופן חד יותר (מהדורת ליברמן), דברים, יב, ד"ה ה' אלהיכם [ז]:
"אמ' הקב"ה כל עיקר לא בראתי עולמי אלא לפריה ורביה, שנא' לא תוהו בראה, וכה"א ויאמר להם אלהים פרו ורבו, כך ברא הקב"ה לאדם ולחוה מתחלה על מנת לפרות ולרבות, שהיו מולידין ופרין ורבין, למה, שכן הוא כבודו של הקב"ה...".
יצוין כי בניגוד בולט לתפיסת הכנסייה הקתולית, אפשר, עקרונית, לקיים מצוות פרייה ורבייה מחוץ למסגרת הנישואין, אם כי ייתכן שיש בכך מצווה הבאה בעבירה. ראה: רא"ש, כתובות, א, יב [ח]; הרב ד' אבודרהם, ספר אבודרהם (תשי"ט), ברכת אירוסין ונישואין [ט]; בית יוסף, אה"ע, לד [י]; הרב ש' בר צמח דוראן, שו"ת התשב"ץ (תש"כ), ח"ב, עד [יא]; רבי מ' איסרלש, שו"ת הרמ"א (תשל"א), קכה [יב]; הרב י' ב' איילינבורג, שו"ת באר שבע (תשכ"ט), מט [יג]; הרב ב"צ מ' ח' עזיאל, שו"ת פסקי עזיאל בשאלות הזמן (תשל"ו), עה [יד]; הרב ע' יוסף, שו"ת יביע אומר (תשנ"ה), ח"ח, יו"ד, כד [טו].
6. גם אם מגמת ההלכה היא לתעל את מאווייו ושאיפותיו של אדם לתוך הצינור של קיום מצווה דתית, אין קיומם הלגיטימי נעלם מעיני היהדות. ברוח זו קבעו חז"ל כי "כל אדם שאין לו בנים – חשוב כמת" (נדרים, סד, ב [טז]). זו גם הרוח העולה מדרשתו של רב יהודה "'בכו בכו להֹלֵך', אמר רב יהודה: להולך בלא בנים" (מועד קטן, כז, ב [יז]). יתרה מזו, לשאיפה האנושית-הרגשית הבסיסית של אדם לצאצאים יש אף השלכות הילכתיות. כך, יש מצבים שהיעדר ילדים בהם עשוי לתת זכות לאישה לתבוע גירושין מבעלה אף שאינה מצווה על פרייה ורבייה. ראה: יבמות, סה, ב [יח]; רמב"ם, הלכות אישות, טו, י [ד]; שו"ע, אה"ע, קנד, ו [ה].
7. למרות החשיבות הרבה שמייחסת היהדות להבאת ילדים לעולם, הן כמילוי מצווה דתית הן כמענה לכמיהה אנושית, הרי קיימות מגבלות הילכתיות בשימוש הטכניקות הרפואיות החדישות. אגע בקיצור רב ובתמציתיות בבעיות ההילכתיות החמורות הסובבות סביב טכניקות אלה של הולדת ילדים. זאת ועוד, מבין הבעיות ההילכתיות הרבות אתרכז באלה המתייחסות למישור האיסור וההיתר הנוגע לטכניקה עצמה – להבדיל מהשלכות הילכתיות על עניינים נוספים, כגון ייבום ומילה. תחילה לעניין ההזרעה המלאכותית באופן כללי. ההלכה מבדילה הבדלה ברורה וחדה בין הזרעה מלאכותית כשתורם הזרע הוא בעל האישה לבין הזרעה מלאכותית מתורם זר. אפילו במקרה הראשון יש בין הפוסקים האוסרים את ההליך בשל איסור השחתת הזרע. חשש זה קיים, משום שהסיכויים להצלחת ההפריה אינם גבוהים. נימוק אחר לאיסור ההזרעה המלאכותית מצוי בעובדה שההפריה אינה נעשית באופן ישיר. ראה הרב ע' הדאיה, שו"ת ישכיל עבדי (תשמ"א), ח"ה, אה"ע, י [יט].
8. במסגרת המקרה של תורם זר לאישה נשואה יש חשיבות לזהות התורם; ההבחנה היא בין תורם זר יהודי לבין תורם זר נכרי. לכל הדעות, יש איסור הילכתי להשתמש, מלכתחילה, בזרעו של תורם זר יהודי. מבחינה עקרונית, יש הרואים בהזרעת
זרע של תורם יהודי שאינו הבעל לאישה נשואה מעשה תועבה ומעשה מכוער. ראה: הרב א' י' וולדינברג, שו"ת ציץ אליעזר, ח"ג, כז [כ]; הרב מ' י' ברייש, שו"ת חלקת יעקב (תשנ"ב), אה"ע, יב [כא]; הרב י' י' ויינברג, שו"ת שרידי אש (תשנ"ט), ח"א, עט [כב]. מבחינה הילכתית, יש מן הפוסקים הסבורים כי דין הוולד מתורם זר הוא כממזר גמור; יש הגורסים כי דינו ספק ממזר ויש החושבים כי בהיעדר מגע אינטימי, דהיינו ללא ביאה אסורה, הוולד אינו ממזר כלל. לדיון בדעה הראשונה ראה, למשל: הרב
א' י' וולדינברג, שו"ת ציץ אליעזר, ח"ט, נא [כ]; שו"ת ישכיל עבדי, ח"ה, אה"ע, י [יט]. לדעה השנייה ראה הרב ש' ז' אויערבאך "הזרעה מלאכותית" [כג], בעמ' קסה. לדעה השלישית ראה: הרב מ' פיינשטיין, שו"ת אגרות משה (תשכ"א), אה"ע, ח"א, עא [כד]; שו"ת חלקת יעקב, אה"ע, יב [כא]. מקורות נוספים בעניין ראה אצל הרב ד' מ' קרויזר "הזרעה מלאכותית" [כה], בעמ' קיט ואילך.
יש הגורסים כי כאשר התורם הזר אינו ידוע, דין הוולד הוא של "שתוקי", אשר גם לגביו ישנם חששות של ממזרות. ראה: שו"ת שרידי אש, ח"א, עט [כב]; שו"ת חלקת יעקב, הערות לאה"ע, כ, יא [כא].
חשש חמור נוסף במקרה של תורם זר נוגע לאפשרות עתידית של נישואי אח ואחות. ראה: שו"ת אגרות משה, אה"ע, ח"א, עא [כד]; שו"ת שרידי אש, ח"א, עט [כב]; שו"ת ציץ אליעזר, ח"ג, כז [כ].
9. לגבי תורם זר נכרי – כלומר, אדם שאינו יהודי – כל הפוסקים גורסים כי מלכתחילה אין להשתמש בזרעו בהיות גם מעשה זה מכוער, עם זאת במקרה זה אין חשש הילכתי לממזרות ולנישואי אח ואחות, לכן יש המתירים את ההליך של הזרעה מלאכותית שעה שההורים מצטערים צער גדול בשל השתוקקותם לילד. לדעה זו ראה: שו"ת אגרות משה, אה"ע, ח"א, עא [כד], וכן את הרב ש' ז' אויערבאך, במאמרו הנ"ל [כג]. לדעה האוסרת הליך זה בכל מקרה ראה: שו"ת חלקת יעקב, אה"ע, יד [כא]; הרב י' י' ווייס, שו"ת מנחת יצחק (תשל"ט), ח"ד, ה [כו]. השווה גם שו"ת שרידי אש, ח"ג, ה [כב]. במקרה של אישה פנויה אמנם אין חשש של ממזרות, אך עדיין יש חשש של נישואי אח ואחות ושל היות הוולד שתוקי. לגבי ריכוז של הבעיות השונות העולות מכתבי הפוסקים ראה א' שטינברג אנציקלופדיה הלכתית רפואית (כרך א) [כז], בעמ' 151 ואילך, תחת הערך "הזרעה מלאכותית".
10. על רקע דברים אלה אבחן כעת את הסוגיה של הפריה חוץ-גופית והשתלת הביצית המופרית באם פונדקאית. מלבד הבעיות ההילכתיות הנזכרות הכרוכות בהזרעה
מלאכותית שהיא חלק מתהליך הפונדקאות, מעורר תהליך זה בעיות מורכבות נוספות, בעיקר בדבר מעמדן של שתי האימהות – הגנטית והיולדת – כלפי הוולד. יש בין הפוסקים הסבורים כי האם הגנטית היא בעלת המעמד של אם היילוד מבחינה הילכתית. ראה א' ורהפטיג, הרב ז' נ' גולדברג "קביעת אימהות – בשולי הדברים" [כח], עם זאת רוב הפוסקים סבורים כי דווקא האם הפונדקאית היא האם מן הבחינה ההילכתית. ראה: הרב ז' נ' גולדברג "יחוס אמהות בהשתלת עובר ברחם של אחרת" [כט]; שו"ת ציץ אליעזר, חי"ט, מ [כ]. לבסוף, יש הגורסים כי לשתי הנשים יחס של אימהות כלפי הוולד, בעיקר מבחינת חששות של איסורי קירבה. ראה ז' לב "תינוק מבחנה – מעמד האם הפונדקאית" [ל], בעמ' 169.
11. בהקשר זה ברצוני להבליט קו אופי מיוחד של ההלכה היהודית. לפנינו טכניקות הולדה חדישות ביותר שהתאפשרו בעקבות ההתפתחויות המדעיות של העת האחרונה. והנה, בעולם ההלכה נידונו בעיות של הזרעה מלאכותית ושל פונדקאות זה מכבר. הכיצד?! התשובה מצויה בדיונים הילכתיים שהתייחסו למציאות טבעית ולמציאות על-טבעית-נסית כפי שהיא עולה מתוך ספרות האגדה. הדבר המופלא בעולם ההלכה הוא כי מציאויות בלתי שכיחות ואף חד-פעמיות אלה שימשו בסיס לדיונים הילכתיים, והכול במסגרת הרעיון של "להגדיל תורה ולהאדירה". פעילות אינטלקטואלית זו היא מסימני ההיכר של איש ההלכה (ראה הרב י' ד' ה' סולובייצ'יק איש ההלכה – גלוי ונסתר [לא]).
12. באשר להזרעה מלאכותית הדיונים ההילכתיים מזכירים את התקדים האגדי של לידת בן סירא מבתו של ירמיהו, שהתעברה מזרעו של אביה שנותר במי האמבטיה שרחצה בה. ראה: חלקת מחוקק, אה"ע, א, ח [לב]; משנה למלך, הלכות אישות, טו, ד [לג]; החיד"א, ברכי יוסף (כרך ב, תשמ"ט), אה"ע, א, יד [לד]; הרב ר' ברדוגו, שו"ת משפטים ישרים (תרנ"א), ח"א, שצו [לה].
13. באשר לאם פונדקאית, מסורת אגדית קדומה מספרת כי קרה כדבר הזה בין רחל ללאה בהריונן עם דינה ויוסף. על-פי המסופר, בהריונה האחרון של לאה אשת יעקב היא נשאה ברחמה בן. יעקב כבר היה באותה עת אב לעשרה בנים: שישה מהם של לאה, שניים של בלהה ושניים של זלפה. לאה ראתה בנבואה כי ליעקב עתידים להיות שנים-עשר בנים בלבד, כך שאם תלד את הבן שברחמה – אשר יהיה הבן האחד-עשר של יעקב – הרי תישאר לרחל הולדת בן אחד בלבד. כיוון שלאה לא רצתה שרחל תהיה אם לבן אחד בלבד, שעה שאפילו לשפחות כבר היו שני בנים, היא התפללה למען
אשר לא תלד היא את הבן כך שרחל תוכל ללדת את שני הבנים שנותרו על-פי הנבואה. לפי גירסה אחת, העובר שהיה ברחמה של לאה הפך לבת (מבין המקורות, ראה ברכות, ס, א [לו]). לפי גירסה אחרת של אגדה זו, הדבר התבצע בדרך שונה: לאחר שלאה התפללה שלא תלד את הבן שברחמה, התחלפו העוברים בין האחיות: הבן שהיה ברחמה של לאה עבר לרחמה של רחל, והבת שרחל נשאה ברחמה עברה ללאה. ראה מדרש שכל טוב (באבער), בראשית, ל, ד"ה ואחר ילדה [לז]:
"ואמר רב חנינא בן פזי נתכנסו כל האמהות ואמרו דיינו תפקד גם זה, לכך נאמר ואחר ילדה בת, כלומר לאחר שנתפללה לאה ואמרה יהי רצון שיהא עובר בבטני נקבה, כדי שתלד רחל אחותי זכר שלא תהא פחותה מן השפחות שילדה כל אחת ב' שבטים, מכאן שנתחלפה דינה בבנימין, והיתה תפלה זו אחר שנולד יוסף, אבל מקצת רבותינו דרשו שנחלפה ביוסף".
ראה גם: תרגום יונתן, בראשית, ל, כא [לח] וכן פירוש דעת זקנים מבעלי התוספות [לט] על אותו הפסוק. מעניין לציין שמסורת זו מובאת גם בפיוט "אבן חוג מצוק נשיה", המיוחס לקליר, והנאמר בתפילת שחרית של היום הראשון של ראש השנה (מחזור לימים נוראים (מהדורת ד' גולדשמידט, תש"ל) [מ], בעמ' 70):
"זכר לה [לרחל] יושר אורחות
עובר להמיר בבטן אחות
חשבה היום זכרה להאחות
סילוף דינה ביהוסף להנחות".
על-פי גירסה זו של האגדה, נס גרם לכך שרחל ילדה את יוסף שהיה בנה הגנטי של לאה, ואילו לאה ילדה את דינה – בתה הגנטית של רחל.
14. נמצא כי מה שהיה מציאות נסית גרדא הפך בתקופתנו למציאות רפואית שכיחה למדי. אך כאמור, כבר בימי הביניים שאלו בעלי ההלכה את עצמם מה הן ההשלכות ההילכתיות של מציאות זו. כך, ר' יעקב בן אשר, בעל הטורים, גרס כי בשל כך "שעיקר הריון של דינה היה בבטן רחל", היא נחשבת אמה מן הבחינה ההילכתית. ראה: פירוש הטור הארוך (תשכ"א), צט [מא]; הרב י' ז' מינצברג "הזרעה מלאכותית" [מב]. כפי שציינתי לעיל, פוסקים שהתייחסו לשאלה העכשווית הסיקו מן האגדה
מסקנה הילכתית השונה מזו של בעל הטורים. לדעתם, האם הנושאת היא האם מבחינה הילכתית, כי הרי יוסף נחשב לבנה של רחל. ראה: הרב ב' ז' שפרן, שו"ת הרב"ז (מהדורה חדשה, תשנ"ב), בחלק התשובות של בנו, ה [מג]; הרב מ' ה' סולובייצ'יק "בדין תינוק המבחנה" [מד], בעמ' 124; שו"ת ציץ אליעזר, חי"ט, מ [כ]. עם זאת יש הדוחים כל ראיה מן האגדה הנזכרת בשל העיקרון כי "אין למדין הלכה מאגדה". ראה הרב י' מ' בן מאיר "הפריית מבחנה – יחוס עובר הנולד לאם פונדקאית ולאם ביולוגית" [מה], בעמ' 26 ה"ש 8. לגבי העיקרון עצמו ראה: הרב י' עמדין, שו"ת שאילת יעבץ (תשל"א), ח"א, מא [מו]; הרב מ' סופר, שו"ת חתם סופר (תשל"ב), ח"ב, יו"ד, שלז [מז]. ובאופן כללי בסוגייתנו ראה א' שטינברג אנציקלופדיה הלכתית רפואית (כרך ב) [כז], בעמ' 135 ה"ש 63.
15. יצוין כי פוסקי ההלכה אינם מצטמצמים בסוגיה של הזרעה מלאכותית להיבטים המושגיים, אלא בין שיקוליהם יש גם כאלה המושפעים מהיבטים של מדיניות כללית. אחד מן השיקולים האלה נוגע לבעייתיות העקרונית הנובעת מעמימות הייחוס ומטשטושו שבאים כתוצאה משימוש בזרע מתורם זר. עמימות זו נוגדת את שאיפתה היסודית של ההלכה לוודאות בייחוסם של בני-אדם, דהיינו ודאות בשייכותם המשפחתית. ראה ברוח זו את פירושו של רש"י על יבמות, מב, א, ד"ה ולזרעך אחריך [מח]:
"שאין השכינה שורה אלא על הוודאים, שזרעו מיוחס אחריו. והכי נמי קיימא לן בנדרים [כ, ב] 'וברותי מכם המורדים והפושעים בי' [יחזקאל, כ, לח] – אלו בני ערבוביא".
16. קיימים שיקולי מדיניות כלליים נוספים החורגים מהבעייתיות שבעמימות הייחוס. בדומה לחששות מוסריים שהושמעו בעולם כולו, גם אנשי ההלכה רואים בדאגה רבה את חציית הגבולות המסורתיים הכרוכה בהתקדמות המדעית (ראה שיפמן בספרו הנ"ל [31], בעמ' 105). כך מציין הרב ע' יעקובוביץ הרפואה והיהדות [מט] (בעמ' 235) כי הבאת ילדים לעולם היא פעולה שראוי שתהא מתוך מערכת זוגית שיש בה קירבה ואינטימיות, ולא מתוך טכניקות מעבדתיות. בהקשר זה מן הראוי להביא גם את דבריו של הרב א' י' וולדינברג (שו"ת ציץ אליעזר, חט"ו, מה [כ]):
"ובפרט דכאשר אנו קוראים כבר, דסופו של תהליך זה של הפרייה מלאכותית במבחנה להביא בכנפיו, במוקדם או במאוחר, גם לידי יצירת 'ילד במבחנה' זאת אומרת: שכל ההריון יעשה ויגמר גם כן מחוץ לגוף
האשה אלא במבחנה עצמה תוך יצירת תנאי-רחם בו, ולאחר מיכן במחשבה להביא גם לידי מבצע מדהים הנקרא בשם 'תכפול-האדם' ללא זיווגם של שני תאי-מין אלא על ידי נטילת גרעין של תא בגוף האדם והחדרתו לתוך תא של ביצית אשר גרעינה סולק, ואז מנגנון התכפול של התא הרגיל יפעל והתא יתחלק עוד ועוד ויתפתח עובר, וזה שמו שיקרא לו 'יצירה ביולוגית מלאה של יצור אנושי לפי תכנית מוכנה מראש, המוציאה לפועל תכונות נדרשות ורצויות על ידי היוצרים', ואם כן הלזה יקרא ילודים שהתייחסות מלאה להם אחרי מולידיהם ושרוצים לייחסם אחריהם? וזאת מלבד מה שסילוף יצירתם והבאתם לעולם בצורה כזאת הוא דבר אשר יגרום הרס ואבדון לדמות היצירה האנושית ואנדרלמוסיה תשרור בכל בעית הילודה שתתהפך למעבדה חסר גוון אנושי, כאשר כבר התעוררו להתריע על כך גם מקרב אנשי המדע והביעו חרדתם העמוקה לקראת הצפוי בבאות, הרי יקום דור אשר כל רואיו יפטיר עליו ויאמר: 'חדשים מקרוב באו לא שערום אבותינו' לראות מין יצורים כאלה כמעט חסרי בחירה וגולמי-אדם...".
17. לאחר מבט זה על עולם ההלכה, ולאורו, אפנה כעת לסוגיה כפי שהוסדרה במשפטנו. חוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד) מתנה את הפונדקאות, בין היתר, בתנאים האלה:
(א) ההורים המיועדים הם איש ואישה שהם בני-זוג (סעיף 1 לחוק).
(ב) ככלל, האם הנושאת אינה נשואה (סעיף 2(3)(א) לחוק).
(ג) האם הנושאת אינה קרובת משפחה של אחד מן ההורים המיועדים
(סעיף 2(3)(ב) לחוק).
(ד) הזרע המשמש להפריה החוץ-גופית הוא של האב המיועד, והביצית אינה של האם הנושאת (סעיף 2(4) לחוק).
(ה) האם הנושאת היא בת דתה של האם המיועדת (סעיף 2(5) לחוק).
נראה בעליל כי יש בתנאים אלה משום היענות לבעיות הילכתיות הקשורות להזרעה מלאכותית ולפונדקאות, היענות הבאה לידי ביטוי בדבריהם המפורשים של שר הבריאות ושל חברי-הכנסת במהלך החקיקה, ועמדנו עליהם לעיל. כך, הדרישה כי
הזרע יהיה של האב המיועד, שהוא בן-זוגה של האם המיועדת, נועדה למנוע את החששות ההילכתיים של עמימות הייחוס, כגון החשש לנישואי אח ואחות כתוצאה מן השימוש בזרע של תורם זר אנונימי. השווה בהקשר זה את החלופות שהוצעו בהצעת החוק (סעיף 2(4) להצעה). כמו כן מאחר שבעיקרון הביצית שייכת לאם המיועדת, נשמרת המסגרת הזוגית. באשר לדרישה כי האם הנושאת לא תהיה נשואה, למעט במקרים מיוחדים, הרי בעניין זה הובעו הסתייגויות מצד חברי-כנסת מזרמים שונים כך שהפתרון הוא בבחינת פשרה ביניהם. מבחינה הילכתית, כפי שהזכרנו, תרומת זרע לאישה נשואה מתורם זר, שאינו בעלה, מעוררת בעיות חמורות. הדרישה כי האם הנושאת לא תהיה קרובת משפחה של אחד ההורים המיועדים, באה בחלקה למנוע חששות של עריות.
18. באשר למקרה המיוחד שלפנינו, הרי בשל היות האם המיועדת בלתי נשואה, אין מתמלאות שתי דרישות של החוק והן כי ההורים המיועדים יהיו שני בני-זוג, וכי הזרע יהיה של האב המיועד. מבחינה הילכתית, מצב דברים זה הוא בעייתי בשל עמימות הייחוס, כמו כן הוא פוגע בשיקולי המדיניות הכלליים שהזכרנו. ברי כי המחוקק היה מודע להבחנה בין אישה נשואה לאישה בלתי נשואה בסוגיית הפונדקאות. בהעדיפו את הנשואה הוא סטה ביודעין מהמלצת הוועדה שהוקמה לבחינת הנושא של הפריה חוץ-גופית, ואשר המליצה כי "...[]אדם זכאי לקבל טיפולי פוריות ללא קשר למעמדו האישי..." (דין וחשבון הועדה הציבורית-מקצועית לבחינת הנושא של הפרייה חוץ-גופית [53], סעיף 1.6 לדעת הרוב, בעמ' 14). המודעות להבחנה בין אישה נשואה לאישה בלתי נשואה עולה גם מדבריו של חבר-הכנסת י' כץ, יושב-ראש ועדת העבודה והרווחה של הכנסת:
"בנושא הזרע הלכנו לקראת הציבור הדתי. היו שתי גרסאות – הגרסה הממשלתית, של משרד הבריאות, שאמרה שאין הגבלה לגבי הזרע, זאת אומרת שכפי שהיום יכולה להתבצע הזרעה מלאכותית – אין להגביל כשמדובר בפונדקאות. אם קובעים שהזרע חייב להיות רק של בן הזוג המזמין יש בכך משום נסיגה מסוימת. הגרסה השנייה, נקרא לה גרסתו של הרב עמיטל, כפי שהוצגה בממשלה ואותה אימצנו – אמרנו הזרע והביצית יהיו של בני הזוג המזמין. הזרע – בוודאי קבוע במפורש בחוק, כפי שאנחנו מביאים אותו – יהיה של בן הזוג המזמין, המיועד".
הכנסת הייתה אפוא מודעת לכך כי החוק מגביל את אפשרויות הפונדקאות בהשוואה להזרעה מלאכותית על-פי תקנות בריאות העם (הפריה חוץ-גופית) (להלן – התקנות), לכן מדבר חבר-הכנסת י' כץ על "נסיגה מסוימת".
19. בכך מגיע אני לשאלת ה"הפליה" בין אישה בלתי נשואה החפצה בהזרעה מלאכותית, לאישה בלתי נשואה המבקשת תהליך של פונדקאות. "הפליה" זו הטרידה מאוד את חבריי למותב. לטעמי, יש להתחשב בכמה היבטים נוספים העשויים לזרוק אור על עניין זה: ראשית, יש לזכור כי התקנות לא עברו את כור ההיתוך של דיון פרלמנטרי, אלא הן הותקנו על-ידי הרשות המבצעת. בכך אני רואה הבדל מהותי ביותר שיש להתחשב בו כאשר באים לבחון זה מול זה את שני ההסדרים הנורמטיביים. בהעמדה זו של מעשה חקיקה ראשית מול מעשה של חקיקת משנה יש לתת עדיפות לראשון גם משום שהוא מבטא פשרה לאחר שיג ושיח בין נבחרי העם. שנית, לא הרי הזרעה מלאכותית כהרי פונדקאות. מבחינתה של האישה המבקשת הזרעה מלאכותית תהליך זה הוא בעיקרו פעולה אוטונומית, כמו כן בשל העובדה כי האם המופרית היא האם היולדת, הרי שיחסה לילד העומד להיוולד נותר במסגרת הטבעית. לעומת זאת תהליך הפונדקאות דורש שימוש ברחם זר, ובמקרה של אישה בלתי נשואה נדרש גם שימוש בזרע של תורם זר. בכך נפרצת המסגרת הטבעית של הולדת ילדים, וראינו כי מצב דברים זה מעורר בעיות מוסריות והילכתיות רבות וחמורות, לפיכך קשה, לטעמי, לדבר על "הפליה" בין שתי הנשים שמצבן כאמור אינו זהה.
20. במילים אחרות, שיקולי הלכה ומוסר אוניברסלי וכן שיקולים בעלי משקל של מדיניות כללית מונחים ביסוד ההסתייגות מתהליך פונדקאות המבוצע עבור אישה בלתי נשואה. לכן ראיית ההסדר החוקי כ"הפליה בלתי מוצדקת ובלתי ראויה באשר היא פוגעת בשוויון" היא ביסודה הכרעה ערכית אישית שאינה מקבלת את השיקולים הנזכרים. לטעמי, אין כאן אי-שוויון בין שווים, אלא שונות בין שונים. השאלה אם שונות זו מוצדקת אם לאו בנסיבות העניין היא כאמור הכרעה ערכית לגיטימית, אך במקרה של הסדר חוקי מן הראוי כי המחוקק הוא אשר יכריע בה. הוא עשה זאת כאן מתוך גישה של פשרה, לכן לדעתי אין בית-משפט זה צריך לנקוט עמדה ערכית נוגדת ולהמליץ על הנחיצות של "תיקון מעוות".
אי לכך מצטרף אני לתוצאה כי יש לבטל את הצו-על-תנאי באין צו להוצאות.
השופטת א' פרוקצ'יה
אני מצטרפת למסקנת חבריי השופטים הנכבדים כי חרף ההבנה וההזדהות עם כאבה של העותרת אין מנוס מדחיית העתירה תוך פנייה אל המחוקק כי יבחן ויעריך מחדש את טיבה של המסגרת הנורמטיבית הראויה להכרה בהליך הפונדקאות, וזאת תוך מבט, בין היתר, אל עבר צורכיהן האמיתיים של נשים יחידות.
מוסד הפונדקאות הוא אכן רב פנים וכורך עמו היבטים מוסריים-ערכיים ואנושיים מגוונים, המצריכים מציאת נקודת איזון ראויה שתשלב בין מכלול ערכים תוך מתן משקל יחסי ראוי לכל אחד מהם. כן מתבקש כי התפיסה הבסיסית המונחת ביסוד הסדר הפונדקאות והתנאים להחלתו יתיישבו באורח הרמוני עם מוסדות אחרים המוכרים במשפט, המבקשים ליתן פתרון לצורך הטבעי של האדם בהגשמת זכותו להורות, כגון אימוץ ילדים והפריה חוץ-גופית. מאז פרסומו של חוק הפונדקאות ב-1996 חלף זמן, וצרכים אנושיים עמוקים שהחוק אינו עונה להם מבקשים תשובה. צרכים אלה מצדיקים הערכה מחודשת של נקודת האיזון הראויה לצורך בחינת מידת ההצדקה להרחבת נתיב הפונדקאות כמענה להגשמת הזכות להורות. הדבר אינו מחייב לטעמי נקיטת עמדה נחרצת בשאלה אם המצב החקיקתי הנוהג כיום מקים עילת הפליה ופגיעה בשוויון, או שמא הוא יוצר הבחנות בין מצבים שונים שהסברן בצדן. עניינו של המחוקק הוא להכריע בסוגיה ערכית מורכבת זו.
הוחלט לבטל את הצו-על-תנאי ולדחות את העתירה.
היום, י"ח בטבת תשס"ג (23.12.2002).