פסק-דין
השופט מ' חשין
ביום כ"ו באדר תשנ"ו, 17 במארס 1996, נתפרסם ברשומות חוק ושמו חוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד), תשנ"ו-1996 (חוק הפונדקאות או החוק). תחילתו של החוק הייתה ביום פרסומו. ענייננו עתה הוא בתחומי פרישתו של החוק, וביתר דיוק: בשאלה אם הסדרים שהחוק קובע חלים על אישה שאין לה בן-זוג. שאלה זו נכרכת בשאלות נוספות, ועל כל אלו נדבר בחוות-דעתנו שלהלן.
עיקרי העובדות שלעניין
2. ובראשית – להגדרת הפונדקאות (Surrogacy או Surrogate Motherhood). פונדק פירושו אכסניה, בית מלון, בית אורחים; פונדקאית היא בעלת פונדק, בעלת אכסניה, ומושג הפונדקאות נגזר מאלה. המושג פונדקאות – וכמותו פונדקאית – אינו נזכר בחוק הפונדקאות, אך מקובל לעשות בו שימוש ולו לתכלית הקיצור. כך נעשה אף אנו.
פונדקאות כמקובל בישראל היא תהליך שבו נושאת אישה (פונדקאית) ברחמה עובר שמקורו בביצית של אישה אחרת, ובבוא העת יולדת היא את העובר כילד חי. תחילת
התהליך בשאיבת ביציות מגופה של אישה פורייה (האֵם הגנטית) ובהפריית הביציות בזרע של גבר בהפריה חוץ-גופית (in vitro fertilization). בהפריה מוצלחת מושתלות הביציות המופרות בגופה של אישה האמורה לשמש פונדקאית. הפונדקאית מתעברת, נושאת בהיריון, ועם הלידה אמורה היא למסור את היילוד להוריו או למי מהוריו הגנטיים. אין לה לאישה הנושאת את הביציות המופרות ברחמה קשר גנטי לעובר המתפתח מאותן ביציות; משמשת היא מעין-פונדק – מעין-אכסניה – לביציות המופרות ולעובר, ומכאן כינויה "פונדקאית".
3. ולענייננו. העותרת הראשה שלפנינו (העותרת 2) היא אישה פנויה – רווקה וללא בן-זוג – בשנות הארבעים לחייה. בהיותה כבת 44 נותחה העותרת ורחמה נכרת. העותרת נותרה פורייה אך אין היא יכולה להרות וללדת. העותרת לא ילדה עד-כה, ומבקשת היא עתה להביא לעולם ילד או ילדה שיהיו "שלה": ילד או ילדה שיהיו צאצאיה הגנטיים. הואיל ואין היא יכולה להרות, חייבת העותרת להסתייע בטכנולוגיות שהומצאו אך לאחרונה, ובראשן תהליך הפונדקאות.
4. בדרכה למימוש רצונה נשאבו מגופה של העותרת ביציות, ואלו הופרו בהפריה חוץ-גופית ("הפריית מבחנה") בזרעו של תורם אנונימי. טיפול זה עלה יפה ונוצרו שבע ביציות מופרות. העותרת ביקשה להשלים את התהליך על דרך השתלתן של הביציות המופרות ברחמה של אֵם פונדקאית, ולעניין זה פנתה אל ועדת האישורים שכוננה על-פי חוק הפונדקאות. אישורה של ועדת האישורים הוא תנאי מוקדם לתהליך של פונדקאות, ומכאן פנייתה של העותרת לוועדה בבקשה כי יינתן לה אישור להסכם פונדקאות.
5. ועדת האישורים – ועדה מקצועית בת שבעה חברים ובהם רופאים, פסיכולוג, עובד סוציאלי, נציג ציבור משפטאי ואיש דת – אמורה לדון בבקשות המוגשות לה ולהחליט בהן לחיוב או לשלילה על-פי אמות-מידה מסוימות הקבועות בחוק הפונדקאות (ראו סעיפים 3 עד 6 לחוק). ועדת האישורים החליטה לדחות את בקשתה של העותרת על הסף – בלא לדון בה לגופה – אך בשל כך שאין לה לעותרת בן-זוג. ובלשונה של הפרופ' נ' קפלינסקי, יושבת-ראש ועדת האישורים:
...על פי חוק ההסכמים לנשיאת עוברים, על פיו פועלת הועדה, רשאית הועדה לדון רק במקרים בהם פונים לועדה הורים מיועדים שהם בני זוג ואשר הזרע המשמש להפריה החוץ גופית הוא של האב המיועד.
לפיכך לא תוכל הועדה לדון במקרה שלך.
פירוש: אישה המבקשת להיות אֵם בתהליך של פונדקאות חייבת – בראש ובראשונה וכתנאי מוקדם – כי יהיה לה בן-זוג, גבר שיהיה אבי היילוד (לא עוד, אלא שכהוראת סעיף 2(4) לחוק, אחד התנאים לקיום פונדקאות הוא כי "הזרע המשמש להפריה חוץ-גופית הוא של האב המיועד..."). בהיעדר בן-זוג אין אישה כשירה להיותה אם בתהליך של פונדקאות, תהא היא עצמה ראויה ככל שתהא, ותהיינה סגולותיה האישיות טובות ככל שתהיינה. בקשתה של אותה אישה באין בן-זוג תידחה על הסף ובלא שתידון לגופה. מן הפרוזדור תשולח האישה לביתה. אל הטרקלין – המקום שבו יישקלו ויימודו האמת והטוב, הראוי ומה שאינו-ראוי, האינטרסים והזכויות, היתרונות והחסרונות – לא תבוא כלל.
6. העותרת לא השלימה עם תשובתה של ועדת האישורים, אך כל ניסיונותיה לשנות את רוע הגזרה עלו בתוהו. פניותיה ותחינותיה כולן נדחו בתשובה כי בלא בן-זוג – כמצוות החוק – לא תידון בקשתה לגופה. משראתה כי רע, ובחברת ארגון "משפחה חדשה", העותר 1, עתרה העותרת לפנינו לביטול החלטתה של ועדת האישורים. טענתה של העותרת היא כי על-פי חוק הפונדקאות – כלשונו וכרוחו; כך גם על-פי הדין הכללי – בצדו של החוק; זכאית היא, וזכאיות הן נשים כמותה, לכרות הסכמי פונדקאות. ומשזכאית היא בזכותה, חייבת היא ועדת האישורים ממילא, גם בהיעדר בן-זוג, לבחון את בקשתה לגופה.
השאלות שבמחלוקת
7. בעלי-הדין נחלקו ביניהם בשאלות רבות ושונות, אך ניתן לקבוץ את כל חילוקי-הדעות כולם סביב ארבע שאלות. ואלו הן השאלות: אחת, האם הסדרים שקבע חוק הפונדקאות ניתן להחילם על נשים שאין להן בן-זוג? שתיים, בהנחה שחוק הפונדקאות אינו מאפשר להחילו על נשים שאין להן בן-זוג, האם תימצא לנו הצדקה עניינית להבחין – לעניין הסכם פונדקאות – בין אישה שאין לה בן-זוג לבין אישה-ואיש-בני-זוג? שלוש, בהנחה שלעניין הסכם פונדקאות אין הצדקה ראויה להבחנה בין אישה ללא בן-זוג לבין אישה-ואיש-בני-זוג, האם הפלייתה לרעה של אישה ללא בן-זוג פוגעת באחת מזכויות היסוד הקבועות בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו? ארבע, על יסוד הנחה שהפלייתה לרעה של אישה ללא בן-זוג פוגעת באחת מזכויות היסוד הקנויות לאדם בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, מה סעד יכול ורשאי בית-משפט להעניק לעותרת? ארבע שאלות אלו שאלות כבדות-משקל הן, אך כפי שנראה להלן אין אנו נדרשים להכריע בכולן. נדון אפוא בראשון ראשון, אך קודם לראשון נאמר דברים אחדים על הרקע לחוק הפונדקאות.
פונדקאות בישראל עובר לחוק הפונדקאות
8. עד שנדבר בפונדקאות של ימינו ראוי שנזכיר כי תולדות עמנו קשורות קשר אמיץ בפונדקאות, פונדקאות של ימי-קדם. ובאבותינו-שלנו מדברים אנו. כך היה מעשה באַבְרָם ובשָׂרַי – קודם שהיו לאברהם ולשרה – ששרי לא ילדה, ובמצוקתה כי-רבה ביקשה להיעזר בפונדקאית נוסח אותם ימים:
וְשָׂרַי אֵשֶׁת אַבְרָם לֹא יָלְדָה לוֹ וְלָהּ שִׁפְחָה מִצְרִית וּשְמָהּ הָגָר. וַתּאמֶר שָׂרַי אֶל-אַבְרָם הִנֵּה-נָא עֲצָרַנִי ה' מִלֶּדֶת בֹּא-נָא אֶל שִׁפְחָתִי אוּלַי אִבָּנֶה מִמֶּנָּה וַיִּשְׁמַע אַבְרָם לְקוֹל שָׂרָי. וַתִּקַּח שָׂרַי אֵשֶׁת-אַבְרָם אֶת-הָגָר הַמִּצְרִית שִפְחָתָהּ מִקֵּץ עֶשֶׂר שָׁנִים לְשֶׁבֶת אַבְרָם בְּאֶרֶץ כְּנָעַן וַתִּתֵּן אֹתָהּ לְאַבְרָם אִישָהּ לוֹ לְאִשָּׁה. וַיָבֹא אֶל-הָגָר וַתַּהַר וַתֵּרֶא כִּי הָרָתָה וַתֵּקַל גְּבִרְתָּהּ בְּעֵינֶיהָ (בראשית, טז, א-ד [א]).
ואידך היא ההיסטוריה עד לימינו. כך היה מעשה אף ברחל. לאה ילדה את ראובן ואת שמעון, את לוי ואת יהודה. ורחל לא ילדה:
וַתְּקַנֵּא רָחֵל בַּאֲחֹתָה וַתֹּאמֶר אֶל-יַעֲקֹב הָבָה-לִי בָנִים וְאִם-אַיִן מֵתָה אָנֹכִי. ...וַתֹּאמֶר הִנֵּה אֲמָתִי בִלְהָה בֹּא אֵלֶיהָ וְתֵלֵד עַל-בִּרְכַּי וְאִבָּנֶה גַם-אָנֹכִי מִמֶּנָּה. וַתִּתֶּן-לוֹ אֶת בִּלְהָה שִׁפְחָתָהּ לְאִשָּׁה וַיָּבֹא אֵלֶיהָ יַעֲקֹב. וַתַּהַר בִּלְהָה וַתֵּלֶד לְיַעֲקֹב בֵּן. וַתֹּאמֶר רָחֵל דָּנַנִּי אֱלֹהִים וְגָם שָׁמַע בְּקֹלִי וַיִּתֶּן-לִי בֵּן עַל-כֵּן קָרְאָה שְׁמוֹ דָּן. וַתַּהַר עוֹד וַתַּלֶד בִּלְהָה שִׁפְחַת רָחֵל בֵּן שֵׁנִי לְיַעֲקֹב. וַתֹּאמֶר רָחֵל נַפְתּוּלֵי אֱלֹהִים נִפְתַּלְתִּי עִם-אֲחֹתִי גַּם-יָכֹלְתִּי וַתִּקְרָא שְׁמוֹ נַפְתָּלִי (בראשית, ל, א, ג-ח [א]).
ולאה הלכה בעקבות רחל:
וַתֵּרֶא לֵאָה כִּי עָמְדָה מִלֶּדֶת וַתִּקַּח אֶת-זִלְפָּה שִׁפְחָתָהּ וַתִּתֵּן אֹתָהּ לְיַעֲקֹב לְאִשָּׁה. וַתֵּלֶד זִלְפָּה שִׁפְחַת לֵאָה לְיַעֲקֹב בֵּן. וַתּאֹמֶר לֵאָה בָּגָד וַתִּקְרָא אֶת-שְׁמוֹ גָּד. וַתֵּלֶד זִלְפָּה שִׁפְחַת לֵאָה בֵּן שֵׁנִי לְיַעֲקֹב. וַתֹּאמֶר לֵאָה בְּאָשְׁרִי כִי אִשְּׁרוּנִי בָּנוֹת וַתִּקְרָא אֶת שְׁמוֹ אָשֵׁר (בראשית, ל, ט-יג [א]).
ימים רבים עברו מאז, ותשוקתה של אישה לילד משלה לא פגה. אכן, בימינו ובמקומנו – שלא כבימי-קדם או כבמקומות אחרים בימינו – אין עוד מדובר במעמדה של אישה-אֵם במשפחה ובחברה – למצער לא במגזרים רחבים של החברה – אך
שאיפת החי לקיום ולהישרדות ותשוקתה של אישה לילד משלה לא פגו. שרי, רחל ולאה נדרשו – כל אחת מהן – לפונדקאות של ימי-קדם. בימינו לבשה הפונדקאות מחלצות אחרות, אך מעיינות תהום-רבה המזינים את הפונדקאות נותרו, בעיקרם, כשהיו.
9. חקיקה ראשונה בישראל בנושא הפונדקאות תימצא לנו בהוראות תקנות בריאות העם (הפריה חוץ-גופית), תשמ"ז-1987 (תקנות ההפריה). תקנה 11 לתקנות ההפריה אסרה השתלת ביצית מופרית באישה שלא תהא אם היילוד, קרא אסרה על פונדקאות. ובלשונה:
איסור השתלה באשה שלא תהיה אם הילוד 11. לא תושתל ביצית מופרית אלא באשה שתהיה אם היילוד.
תקנה 13 לאותן תקנות הוסיפה ואסרה על השתלת ביצית של תורמת בגופה של אישה אלא אם הופרתה אותה ביצית בזרע בעלה של האישה:
הגבלת השתלות מתורמת 13. לא תושתל באשה ביצית שניטלה מתורמת אלא אם כן הופרתה בזרע בעלה של האשה.
הסדרי תקנות אלה בנו עצמם על הישגי המדע והטכנולוגיה המודרניים, אך רק על מקצתם של אותם הישגים. הנה-כי-כן, הסכמי פונדקאות נאסרו לחלוטין, וכהוראת תקנה 11 לתקנות, אישה שילד או ילדה הגיחו מרחמהּ, היא שראו בה אֵם היילוד גם אִם האֵם הגנטית הייתה אישה אחרת. יתר-על-כן, גם אִם ניטלה ביצית מאישה תורמת, היה אסור להפרות אותה ביצית אלא בזרע בעלה של האישה שהביצית המופרית הייתה אמורה להיות מושתלת בגופה. אשר להוראת תקנה 13, זו שללה יכולת לפונדקאות. ולעניינה של אישה רווקה: הואיל ולְזוֹ אין "בעל", שללה ממנה תקנה 13 אפשרות להרות על דרך קבלתה של ביצית שניטלה מתורמת. תקנה 8 לתקנות קבעה אף-היא, באותה רוח, כי אישה רווקה אינה רשאית להידרש להשתלת ביצית מופרית בגופה, אלא אם הביצית היא שלה, ונתקבלה חוות-דעת סוציאלית התומכת בבקשתה. חוות-דעת מעין-זו לא נדרשה מנשים נשואות.
10. בשעת 1991 נתחולל שינוי זוטא במערכת, שעה שהזוג נחמני – כאחד – ביקשו כי יוּתַר להם לבצע הליך של הפריה חוץ-גופית בישראל להשתלה בגופה של פונדקאית בחו"ל (בג"ץ 1237/91 נחמני נ' שר הבריאות [1]). משרד הבריאות נעתר
לבקשה וכך נסתיים הדיון בעתירה. ביני לביני, ביום 18.6.1991, החליטו שר הבריאות ושר המשפטים על הקמתה של "ועדה ציבורית-מקצועית לבחינת הנושא של הפרייה חוץ-גופית, על כל היבטיו". בראשה של הוועדה עמד השופט (בדימוס) שאול אלוני, ועם חבריה נמנו רופא, סוציולוג, פילוסוף, פסיכולוג, איש-דת, איש-משפט ועוד (ועדת אלוני). תפקיד הוועדה היה "לבחון את ההיבטים החברתיים, האתיים, ההלכתיים והמשפטיים של השיטות הטיפוליות הקשורות לנושא ההפריה החוץ-גופית, מתוך התייחסות, בין היתר, להסכמים לנשיאת עוברים". הוועדה הייתה אמורה להוסיף ולבדוק "את הצורך בחקיקה אשר תסדיר את הזכויות והחובות של המעורבים בדבר, לרבות של הילדים שיולדו, ולהמליץ את המלצותיה ביחס לכל ענין קשור שתמצא לנכון". הוועדה ישבה על המדוכה כשלוש שנים, ובחודש יולי 1994 פרסמה דין-וחשבון מקיף (דין וחשבון הועדה הציבורית-מקצועית לבחינת הנושא של הפרייה חוץ-גופית [53]). כאמור בכתב המינוי נדרשה הוועדה גם לנושא הפונדקאות והמליצה המלצותיה (לרבות שתי חוות-דעת נפרדות של מיעוט). לא נעמוד כמובן על כל המלצותיה של הוועדה בנושא הפונדקאות, אך נביא עקרונות כלליים שהוועדה מדברת בהם לעניין הסדרי פונדקאות (בסעיפים 7.1 עד 7.3, בעמ' 40-39 לדוח [53]):
7.1 בהסכם טיפוסי לנשיאת עובר מתחייבת האם הנושאת להתעבר ולשאת הריון עבור זוג מזמין, ולמסור את הילד לידיהם עם היוולדו, על מנת שהם יגדלו אותו כילדם לכל דבר וענין. ההתעברות יכולה להיות באחת משתי דרכים: בהזרעה מלאכותית עם הזרע של האב המזמין, או בהשתלה של ביצית מופרית של הזוג המזמין. הסדר מעין זה הוא פתרון לאי-פוריות של נשים שאינן מסוגלות לשאת הריון, או שההריון מסכן את בריאותן. ההערכה היא שברחבי העולם המערבי נולדו בדרך זו כמה מאות ילדים ב-15 השנים האחרונות, ושרוב ההסכמים היו כרוכים בהזרעה מלאכותית ולא בהפריה חוץ-גופית.
7.2 הסוגיה של הסכמים לנשיאת עוברים (פונדקאות) מעוררת שאלות קשות במיוחד. למורכבות של היחסים בין הבוגרים המעורבים בהסכם ההולדה יש בודאי השלכות רגשיות הן על הילד שיוולד, הן על ילדים קיימים של האם הנושאת, הן על האם הנושאת עצמה, והן על היחסים בין בני הזוג חשוכי-הילדים. שאלות של תקנת הציבור (PUBLIC POLICY) מתעוררות בשני מישורים עיקריים: שאלת התשלום לאם הנושאת, והשאלה ביחס לזכותה לחזור בה מן ההסכם לאחר הלידה. בארצות רבות חל איסור על הסדרים לנשיאת עוברים. ברוב הארצות שבהן קיימת חקיקה בנושא זה,
ההסדרים נאסרו במידה זו או אחרת. למשל, באנגליה ואוסטרליה נחקקו חוקים האוסרים על פעילות מסחרית (דהיינו, תמורת תשלום) הקשורה להסכמים לנשיאת עוברים, וההסכמים בכל מקרה אינם ניתנים לאכיפה מבחינה משפטית.
7.3 לאחר שהועדה דנה במכלול ההיבטים של הסוגיה, היא הגיעה למסקנה שאין לנקוט לגביה גישה קיצונית. אין לאסור את הנושא באופן מוחלט, וגם אין להתיר אותו ללא שום הגבלות. הועדה מדגישה שהיא עוסקת רק בהסכמים לנשיאת עוברים שיש בהם מעורבות רפואית. אין זה מעניינה לעסוק במצבים שההתעברות נעשית ללא מעורבות רפואית. הועדה אינה נוקטת עמדה לגבי ההשלכות המשפטיות על הסכמים אחרים, מבחינת תקפותם.
ועדת אלוני המליצה אפוא שלא לאסור באורח גורף על כריתת הסכמי פונדקאות, אך הוסיפה בה-בעת כי יש ונכון להסדיר את נושא הפונדקאות בחוק באורח מבוקר ולהטיל על פונדקאות מגבלות שתבטחנה ככל הניתן את הצלחת התהליך תוך שמירת זכויות האֵם הנושאת וטובת היילוד. אשר לשתי חוות-דעת המיעוט נוסיף, כי גם אלו לא חלקו על העיקרון כי יש להתיר פונדקאות בתנאים מגבילים, וחילוקי-הדעות בין הרוב לבין כל אחד מאנשי המיעוט נסבו על מהותם של אותם תנאים מגבילים. ראו עוד:
ד"ר כ' שלו "הארות על דין וחשבון הוועדה לבחינת הנושא של הפריה חוץ-גופית" [33]; פרופ' מ' קורינאלדי "לשאלת הפונדקאות בישראל – הערות אחדות בשולי חוק הסכמים לנשיאת עוברים, תשנ"ו-1996 ודו"ח ועדת אלוני" [34].
11. להשלמת התמונה נוסיף כי סמוך לאחר פרסום דוח ועדת אלוני [53] הוגשה לבג"ץ עתירה של כמה זוגות חשוכי-ילדים, ותכליתה: להצהיר על בטלותן מעיקרן של תקנות 11 ו-13 לתקנות ההפריה באשר נאסרה בהן פונדקאות בישראל (תקנות 11
ו-13), והוטלו הגבלות על השתלות מתורמת (תקנה 13): בג"ץ 5087/94 זברו נ' שר הבריאות [2]. בתגובה לעתירה הודיעה המדינה לבית-המשפט כי סוגיית הפונדקאות מקומה בחקיקה ראשית, וכי דין התקנות בַּטלות. בה-בעת, וכדי למנוע היווצרותו של חלל ריק, ביקשה המדינה כי לא יוכרז לאלתר על בטלותן של התקנות. לסופו של דיון קבע בית-המשפט, ביום 17.7.1995, כי התקנות 11 ו-13 לתקנות ההפריה "...תחשבנה בטלות, אולם זאת החל מיום 1.1.96". לימים הורחבה תקופת בין-השמשות בכחודשיים נוספים.
12. הליכי החקיקה הואֲצו, וביום 17 במארס 1996 נתקבל בכנסת חוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד), תשנ"ו-1996. עניינו של חוק זה הוא בנושא הפונדקאות – שמו מעיד עליו – ובגופו מתיר הוא כי ייערכו בישראל, בתנאים מגבילים ובפיקוח המדינה, הליכי פונדקאות: אישור הסכם לנשיאת עוברים, פיקוח על הליך הפונדקאות והסדרת מעמדו המשפחתי והמשפטי של היילוד. ניתן דעתנו כי חוק הפונדקאות אינו מעסיק עצמו במעשה ההפריה החוץ-גופית. שלבים אלה שבתהליך מוסדרים אך בתקנות ההפריה. החוק נועד להסדיר את שלבי התהליך לאחר יצירתן וקיומן של ביציות מופרות לעת שההורים המיועדים מבקשים לאשר הסכם שעשו עם אֵם פונדקאית.
13. על רקע דברים שאמרנו הבה ניפנה עתה לחוק הפונדקאות גופו לבחינה אם אישה באין בן-זוג יכולה וזכאית להידרש על-פיו לתהליך של פונדקאות.
לפירושו של חוק הפונדקאות
14. על שלושה אלה ניצב חוק הפונדקאות: על "הורים מיועדים" והם בני-זוג המבקשים לעצמם ילד בהליך של פונדקאות; על "אם נושאת" והיא הפונדקאית ועל "הסכם לנשיאת עוברים" והוא הסכם שבין בני-הזוג לבין האֵם הפונדקאית. וכהגדרות החוק (בסעיף 1 בו):
"אם נושאת" – אשה הנושאת הריון עבור הורים מיועדים;
"הורים מיועדים" – איש ואשה שהם בני זוג, המתקשרים עם אם נושאת לשם הולדת ילד;
"הסכם לנשיאת עוברים" – הסכם בין הורים מיועדים לבין אם נושאת לפיו מסכימה האם הנושאת להתעבר בדרך של השתלת ביצית מופרית ולשאת את ההריון עבור ההורים המיועדים;
ההסכם הנערך בין ההורים המיועדים לבין האם הנושאת חייב לזכות באישורה של ועדת האישורים, וכלשון סעיף 2(1) לחוק:
הסכם לנשיאת עוברים 2. השתלת ביצית מופרית שמטרתה התעברות אם נושאת על-מנת למסור את הילד שיוולד להורים מיועדים לא תבוצע אלא בהתקיים כל אלה: