קביעות פסק הדין וטענות הצדדים
.4השופט המלומד התמקד הכרעתו בפן ההסכמי והגיע למסקנה כי דני נחמני הסכים מראש לפעולת ההפריה על כל שלביה, לרבות השתלת הביציות המופרות ברחם פונדקאית, וכי מרגע שהוחל בתהליך אין עוד חזרה ממנו, ואין נזקקים עוד להסכמתו ועליו להימנע מלהפריע להמשך התהליך. אין הוא יכול להישען על שינוי הנסיבות - פירוד מאשתו והקמת תא משפחתי חדש - כעילה להשתחרר מהסכמתו, שכן, הוא עצמו יצר את הנסיבות שעליהן מבקש הוא להישען. עוד הוסיף השופט קמא וציין כי אם תתקבל עמדתו של הבעל, יינתן בידו "קלף" להשגת יתרונות בלתי הוגנים ביחסיו עם אשתו לקראת פירודם. השופט המלומד מצא תימוכין לעמדתו גם בתקנות שמהן למד הוא כי אין צורך בקבלת הסכמת הבעל לקראת תהליך הפונדקאות כאשר מדובר באישה נשואה.
טענות באי-כוח כל הצדדים רבות מספור ומקיפות נושאים לרוב תוך התייחסות לדברי מלומדים, לפסיקה, לחקיקה, לאנלוגיה מתחומי משפט אחרים ולמשפט השוואתי, המשליכים לדעתם על הסוגיה שלפנינו. הטענות משתרעות על תחום זכויות היסוד, התחום החוזי, התחום הנזיקי, התחום הקנייני, מעמד הביציות המופרות, על נושא תקנת הציבור והמדיניות המשפטית הראויה. אין בכוונתי לחזור על כל הטיעונים שהועלו; אביא עיקרם בתמצית ובהמשך דבריי אשתדל להתמקד בחשובים שבהם.
המערער טוען כי החירות להחליט אם להיות הורה היא זכות יסוד, ואין לשלול או להגביל זכות זו. לפיכך אין לכפות עליו הורות בעל-כורחו. ככל שהדבר נוגע להסכמתו לתהליך, התבססה הסכמה זו על יסוד הורות משותפות בעתיד ואין לכפותו להמשיך בתהליך בתנאים החדשים שנוצרו. הוא טוען כי גם אם יש לראות בהסכמתו הסכם בינו לבין אשתו, אין הוא בר-אכיפה, וכי דרושה הסכמתו בכל שלב ושלב, גם כאן וגם בארצות-הברית, ואף התקנות קובעות זאת, ואין לכפות עליו מתן הסכמה זו. גם מאזן הנוחות פועל לטובתו. אשר לביציות המופרות, אין להן זכות עצמאית עתידית לחיים, אלא מכוח הסכמת שני בני הזוג. בכל מקרה, אל לו לבית המשפט להתערב בנושא רגיש זה, הנתון כל כולו לאוטונומיה של הפרט.
היועץ המשפטי מצטרף לעמדתו של דני נחמני ושם את הדגש על זכויות היסוד, על האוטונומיה של המשפחה ושל הפרט, על הצורך לשמור על חירותו של אדם ועל כבודו ככל שהדבר נוגע לפיתוח אישיותו, לקביעת גורלו, לתכנון משפחתו ולהולדת ילדיו. עמדתו היא שאין לכפות על דני נחמני הורות וכי כפייה כזו נוגדת את תקנת הציבור, את המדיניות המשפטית הראויה, את עקרון השוויון בי בני-אדם ובין המינים ואת זכויות היסוד של הפרט.
המשיבה נשענת על פסק הדין שנתן בית המשפט המחוזי ועל נימוקיו, מדגישה את הסבל שעבר עליה, את העוול שנגרם לה, את סיכוייה להיות אם הנשללים ממנה, את כמיהתה הלגיטימית לילד הראויה להגנה. לטענתה, יצר המערער את התנאים החדשים
שמהם רוצה הוא להיבנות כדי להשתחרר מהתחייבות שנתן קודם לכן, שעליה סמכה, ושבעטייה של הסתמכות זו החלה בכל התהליך ותרמה את חלקה בו, לפיכך אין לאפשר לו לחזור בו ממנה.
.5אקדים מספר הערות לכמה אמירות של בית המשפט קמא:
השופט המלומד קבע בין השאר כי "משהחל המסע לקראת הלידה אין לאפשר לבעל לטרוף את הקלפים ולהטריף את דעתה של האשה...", "אם יתאפשר לו הדבר תינתן לו שליטה על האשה ובכל רגע שיחפוץ... הוא יוכל לחזור בו בזכות וטו יחודית"; וכי אם תינתן לו האפשרות לחזור בו, יהפוך הדבר את האישה לכלי שרת בידו ולמוקד הכנעתה, השפלתה ואולי אף לסחיטתה. זהו תיאור קשה שאילו שיקף מצב לאשורו, היה הוא נוגד את עקרון השוויון בין בני האדם ובין המינים ופוגע בכבוד האדם וחירותו, שהם יסוד מוסד בשיטתנו המשפטית. אלא שדומה כי תיאורו האמור של השופט קמא, שאותו רואה הוא כפועל יוצא מצב בו תוכר זכותו של הבעל לחזור בו מהסכמתו, אינו עולה בקנה אחד עם העובדות ועם המצב המשפטי לאשורו. מן הבחינה העובדתית, מלבד עצם ההתנגדות להמשך התהליך, התנגדות הגורמת ללא ספק לרותי נחמני סבל, צער, תסכול ואכזבה, אין השופט קמא מצביע על ניצול, השפלה, סחיטה ומעשים כיוצא באלה מצדו של דני נחמני כלפי אשתו, וגם אני לא מצאתי בחומר הראיות בסיס לכך. השופט קמא עצמו אומר, כי "התנגדות הבעל אינה טכסיסית, הוא אכן מביע את עמדתו האמיתית כי אין הוא רוצה עתה ילד מהאשה... עמדתו היא ממשית ועקרונית והיא משולבת בהשקפתו נגד משפחה 'חד-הורית'". ומן הבחינה המשפטית, יש לבחון את המקרה על בסיס של שוויונות מלאה בין המינים. במה דברים אמורים? טול את המקרה ההפוך; מצב התחלתי זהה, אלא שהאישה היא זו שעזבה את הבעל ויצרה קשר חדש עם חבר לחיים ממנו נולד לה ילד. בהמשך, הבעל הוא זה שנעשה עקר ומבקש לממש את הורותו ולהיות לאב באמצעות הביציות המופרות, ואילו האישה מתנגדת שביציות שלה המופרות בזרעו של הבעל, בהסכמה, תושתלנה ברחמה של פונדקאית מאותם טעמים שהבעל מעלה כיום להתנגדותו. מה נאמר אז? דומה שהפתרון הנכון צריך להתאים לשתי הסיטואציות ולשני המינים ולהישקל על בסיס עקרוני שוויוני תוך מתן הדעת לכל הבדל רלוואנטי, ובלי להקל ראש בחלקה הקשה יותר - פיזית ונפשית - של האישה, בתהליך הפריית הביציות.
נושא ההסכמה על כל היבטיה הוא מרכז דיוננו, אלא שכפי שיובהר בהמשך, אין הסכם בין הצדדים בדבר גורל התהליך במקרה של פירוד; לפיכך, אדרש בשלב ראשון לנושא ההורות ולזכויותיהם החוקתיות של בני הזוג נחמני באספקלריה של זכויות היסוד של האדם. נושא זה הוא מרכיב דומינאנטי בהכרעה בשאלה אם זכאית רותי נחמני להמשיך בתהליך ההפריה למרות התנגדות בעלה.