זכויות היסוד
.7זכויות היסוד המהוות בסיס נורמאטיבי לבחינת הסוגיה שלפנינו הן יסוד
מוסד של שיטתנו המשפטית מימים ימימה. אלה הן הוראות מהותיות של המשפט הפוזיטיבי שחלקן מעוגן כיום בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. הזכויות הרלוואנטיות לענייננו הן זכותו של אדם להגנה על חירותו, כבודו, גופו, צנעת חייו הפרטיים וחופש הפיתוח של אישיותו. הזכות להורות נגזרת מהזכות להגשמה עצמית לחירות ולכבוד. "הזכות להורות הינה זכות אנושית יסודית לה זכאי כל אדם" (ע"א 451/88 פלונים נ' מדינת ישראל [6], בעמ' 337). בעיקרון, האוטונומיה להקמת משפחה, לתכנון משפחה ולהולדת ילדים היא תחום של צנעת הפרט. חירותו של אדם כוללת את חירות ההחלטה העצמאית בענייני נישואין, גירושין, הולדה, ובכל נושא אחר מתחום צנעת הפרט והאוטונומיה של הפרט. עמדה על כך השופטת בן-עתו בע"א 413/80 [2] הנ"ל, בעמ' 81:
"התעברות, היריון ולידה הם ארועים אינטימיים, שכל כולם בתחום צנעת הפרט; אין המדינה מתערבת בתחום זה אלא מטעמים כבדי משקל, הנעוצים בצורך להגן על זכות הפרט או על אינטרס ציבורי רציני".
כותבת בהקשר זה המלומדת fenwich:
Personal autonomy has been clearly recognised for some time in"
(1973) bolton . In doe v;the usa as strongly linked to privacy The right to privacy means freedom of choice in:the basic decisions of ones life respecting marriage, divorce, douglas j. Said Procreation, contraception, education and upbringing of children; 295( 1993,london) h. Fenwich, civil liberties) .(ההדגשות שלי - ט' ש' כ' ראה גם: פסק הדין 726, at[33] (1973) roe v. Wade; שמגר, במאמרו הנ"ל, בעמ' 27; פרשת דיוויס [32], בעמ' 601: ...A right to procreational autonomy is inherent in our most" ."...basic concepts of liberty ההחלטה להיות הורה מסורה לאדם מכוח היותו אוטונומי, הנושא בנטל החלטותיו ובתוצאות מעשיו; לפיכך הזכות להחליט צריכה, בעיקרון, להיות בידיו, ללא התערבות המדינה. ראה: ;1689- 1688, at[34] (1965) griswold v. Conneticut 453, at[35] (1972) eisenstadt v. Baird:
If the right of privacy means anything, it is the right of" theindividual, married or single, to be free from unwarranted . Governmental intrusion into matters so fundamentally affecting"a person as the decision whether to bear or beget a child
אומר על כך המלומד שיפמן:
"גישת-יסוד בשיטות-משפט מערביות היא שאין החברה רשאית, בהעדר נימוקים כבדי-משקל, להתערב בשאלות אינטימיות של הולדה. ההנחה הגלומה בגישה זו היא שאדם זכאי לממש את רצונו להיות הורה או שלא להיות הורה כהחלטה אישית המסורה לו בתוקף זכותו לצנעת הפרט" (שיפמן, "הורה בעל כורחו ¬מצג-שווא לגבי שימוש באמצעי-מניעה" משפטים יח (תשמ"ח-תשמ"ט) 459; ההדגשה שלי - ט' ש' כ').
גישה זו מעוגנת בהכרה כי המשפחה היא "התא החברתי היסודי והקדום ביותר בתולדות האדם, שהיה, הווה ויהיה היסוד המשמר ומבטיח את קיומה של החברה האנושית..." (השופט אלון (כתוארו אז) בע"א 488/77 פלוני ואח' נ' היועץ המשפטי לממשלה [7], בעמ' 434; ראה גם: פרשת דיוויס [32], בעמ' 601והאסמכתאות המובאות שם; ע"א 232/85 פלוני נ' היועץ המשפטי לממשלה [8]; ע"א 577/83 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלונית [9].
.8הזכות להיות הורה איננה מטילה כל חובה על מי מבני הזוג להיות הרה ואיננה מטילה חובה משפטית על בן הזוג האחד לסייע בידי האחר להיות הורה:
"אפילו נראה הולדת ילדים כאחת ממטרות הנישואין, הרי אין זו מטרה, שאת מימושה ניתן להשיג בכפייה. בני זוג, שאינם ממלאים חובותיהם המקובלות זה כלפי זו, אין כופין אותם לעשות כן (להוציא ענייני ממונות), ואין תקנתם אלא בגירושין" (ע"א 413/80 [2] הנ"ל, בעמ' 85; ההדגשה שלי - ט' ש' כ').
גם המשפט העברי, המטיל מצוות פרייה ורבייה על האיש ולא על האישה (משנה, יבמות, ו, ו [ג]), אינו מוצא לכפות אותו אם אינו ממלא את חובתו. הסירוב מעמיד לאישה עילה לגירושין ולא עילה לאכיפה ולכפייה (רמב"ם, אישות, טו, ה [ד] ; שו"ע, אה"ע, קנד, ד [ה]).
הכמיהה לאימהות היא ביטוי רגשי עמוק וחזק לרצון למימוש הורות. גם מתוך הנחה שהיא חזקה יותר מהכמיהה לאבהות (ויש חולקים על כך), אין בה כשלעצמה כדי להטיל חובה על בן הזוג האחר לסייע במימוש כמיהה זו, למעט חובה מוסרית במישור הבין-אישי, הנובעת מעצם חיי הנישואין שמטרתם להקים משפחה ולהוליד לתוכה ילדים.
כנגד הזכות להיות הורה עומדת הזכות שלא להיות הורה, ושתי אלה שלובות ואחוזות בטבורן של זכויות היסוד של האדם. הזכות להיות הורה והזכו שלא להיות הורה הן שני פנים של אותה מטבע, שתי זכויות חוקתיות הנגזרות מהזכות לחירות ולהגשמה עצמית (ראה פרשת דיוויס [32], בעמ' 601). עם זאת, מימוש הזכות להיות הורה כרוך בהעמסת
נטלים כבדים ורציניים, נפשיים, רגשיים, מוסריים וכלכליים לכל ימי החיים, ואין אדם יכול להשתחרר מהם, בעוד אשר מימוש הזכות שלא להיות הורה משאיר את המצב הקיים כמות שהוא. מכאן, שמשקלה של הדרישה להימנע מכפיית הורות חזק יותר באיזון שבין הזכות שלא להיות הורה לבין הזכות להיות הורה. כשעומדות, מכאן, החירות להיות הורה ומנגד חוסר נכונות להיות הורה, לא יהיה זה ראוי שהמערכת המשפטית תתגייס לכפות הורות על מי שאיננו רוצה בה. זוהי פגיעה בחירותו של האדם, באוטונומיה שלו ובזכותו לקבל בעצמו החלטה שלא לממש הורות אם אינו רוצה בה.
השאיפה לצמצם את התערבות המדינה ביחסי התא המשפחתי, בין התערבות ישירה ובין התערבות באמצעות מערכת המשפט, מדגישה את הזכות לאוטונומיה של תא זה, המוגן מפני התערבות הן ביחסי התא המשפחתי והמדינה והן ביחסי בני התא המשפחתי בינם[לבין עצמם. הסיטואציות הדורשות התערבות הן בדרך כלל רגישות ומורכבות, וההתערבות נדרשת כאשר מתרחש משבר בתא המשפתי המזמין התערבות המדינה באמצעות בתי המשפט על-מנת לפותרו, במקום בו לא הצליחו הצדדים עצמם לעשות כן.